De l’asymétrie des sanctions américaines en matière de lutte contre la corruption

Les sanc­tions amé­ri­caines extra­ter­ri­to­riales sont deve­nues une arme de coer­ci­tion mas­sive au ser­vice de la guerre éco­no­mique. Com­ment la France peut-elle s’adapter et réagir ?

Lorsqu’une entre­prise est sous enquête du DoJ pour enfreinte au FCPA, elle n’a d’autre choix que de coopé­rer le plus rapi­de­ment pos­sible afin de mini­mi­ser l’amende éven­tuelle et de pro­té­ger ses cadres. Toutes ont donc négo­cié avec le DoJ soit un plai­der cou­pable (Plea Agree­ment-PA), soit un accord de pour­suites dif­fé­rées (Defer­red Pro­se­cu­tion Agree­ment-DPA), soit encore un accord de non-pour­suite (Non Pro­se­cu­tion Agree­ment-NPA).

REPÈRES

Depuis que le FCPA (Forei­gn Cor­rupt Prac­tices Act) existe (1977), seules deux entre­prises amé­ri­caines de petite taille ont osé défier le DoJ (Depart­ment of Jus­tice) lors d’un pro­cès. C’était à la fin des années 90, avant que la loi ne devienne extra­ter­ri­to­riale et à un moment où les pour­suites étaient très rares. Depuis que la loi a une por­tée extra­ter­ri­to­riale (1998), aucune entre­prise n’a pris ce risque.

Une coopération totale obligée

Les étapes d’une coopé­ra­tion entre l’entreprise et le DoJ sont les sui­vantes. Tout d’abord l’entreprise choi­sit un grand cabi­net d’avocats amé­ri­cain qui a la confiance du DoJ, à qui elle va sous-trai­ter l’enquête interne. Ce cabi­net va lui-même se faire assis­ter par un ou plu­sieurs cabi­nets de foren­sic pour col­lec­ter tout type d’information aux quatre coins du monde. Puis l’entreprise et son conseil amé­ri­cain vont ensuite négo­cier avec le DoJ le péri­mètre géo­gra­phique et tem­po­rel de l’enquête interne. Dans les cas les plus graves, le péri­mètre sera mon­dial et la période cou­verte pour­ra s’étaler sur dix à quinze ans voire plus. Ensuite le conseil amé­ri­cain deman­de­ra à l’entreprise un accès total à ses archives, comptes, col­la­bo­ra­teurs, etc. La coopé­ra­tion doit être totale. Sa cré­di­bi­li­té vis-à-vis du DoJ étant en jeu, le cabi­net conseil n’hésitera pas à renon­cer au man­dat s’il se voit refu­ser l’accès à cer­tains dos­siers ou cer­taines filiales sen­sibles de l’entreprise. Ce serait alors pour l’entreprise le pire des scé­na­rios que d’avoir son conseil se des­sai­sis­sant de l’affaire car cela mon­tre­rait au DoJ que leur coopé­ra­tion n’est pas totale.

Les pouvoirs du procureur

Une fois l’enquête interne ter­mi­née, ce qui peut prendre plu­sieurs mois ou même des années, l’entreprise et son conseil pré­sen­te­ront leurs conclu­sions au DoJ en expo­sant tous les faits répré­hen­sibles détec­tés dans les moindres détails incluant la liste des employés et inter­mé­diaires-com­plices externes impli­qués. S’ensuit une période de négo­cia­tion sur la forme de l’accord (PA, DPA, NPA) et le mon­tant de l’amende. Une très grande lati­tude dans la défi­ni­tion de ce mon­tant est lais­sée à la dis­cré­tion du pro­cu­reur. En fonc­tion de sa per­cep­tion du degré de coopé­ra­tion de l’entreprise, le pro­cu­reur peut accor­der à l’entreprise un rabais sub­stan­tiel de l’amende com­pa­ré à l’amende type telle que cal­cu­lée en uti­li­sant les US Sen­ten­cing Gui­de­lines, sorte de guide défi­nis­sant les peines standards.

“La France et l’Europe doivent sans délai
lutter plus activement
contre la corruption.”

La mainmise du DoJ sur les entreprises poursuivies

L’entreprise et le DoJ signent l’accord qui est ensuite sou­mis à l’approbation, géné­ra­le­ment sous trente jours, d’un juge fédé­ral qui, jusque-là, était absent des débats. Une des rai­sons de l’absence du juge dans la pro­cé­dure est le fait que la mise en exa­men de l’entreprise par le DoJ se fait, de manière extrê­me­ment cho­quante, le même jour que la signa­ture de l’accord ! Cela per­met au DoJ d’avoir un taux record de 100 % de convic­tion rate. Il est extrê­me­ment rare qu’un juge n’approuve pas l’accord pré­né­go­cié, d’où leur sur­nom de « juge tampon ».

L’entreprise a ensuite dix jours pour s’acquitter de l’amende au Tré­sor amé­ri­cain. Mais la sen­tence n’est pas pour autant ache­vée. Les accords incluent en effet un moni­to­ring de trois ans, pen­dant les­quels un moni­tor, pré­sé­lec­tion­né par l’entreprise mais approu­vé par le DoJ, suit les pro­grès de l’entreprise en matière de mise en confor­mi­té, a accès à tous les docu­ments internes et envoie régu­liè­re­ment des rap­ports d’étape à Washington.

Le DoJ coupeur de têtes

Enfin, sans que cela fasse par­ti de l’accord écrit (PA, DPA ou NPA), le DoJ impose éga­le­ment à l’entreprise de se sépa­rer d’un cer­tain nombre de cadres (sou­vent venant des équipes com­mer­ciales) et de hauts diri­geants impli­qués ou soup­çon­nés d’avoir été impli­qués dans les faits de cor­rup­tion repro­chés. Cette demi-mesure peut être cho­quante car ces per­sonnes, bien que non mises en exa­men, sont néan­moins for­cées de quit­ter l’entreprise. Cela l’affaiblit beau­coup sur le long terme. Dans 75 % des cas FCPA, per­sonne n’est donc mis en exa­men ou arrê­té, bien que l’entreprise ait recon­nu les faits et payé une amende.

Si l’entreprise décide dans un pre­mier temps de ne pas coopé­rer, le DoJ iden­ti­fie des col­la­bo­ra­teurs proches de la direc­tion géné­rale et les met en exa­men pour signi­fier qu’il a les moyens de la faire plier et de l’amener à la table de négo­cia­tions. C’est très effi­cace car l’arrestation de cadres proches des diri­geants a jusqu’à pré­sent tou­jours conduit ces der­niers à fina­le­ment coopé­rer, de peur du risque de se retrou­ver eux-mêmes mis en exa­men et condam­nés à une peine de prison.

Des poursuites et sanctions du DoJ ciblées

Le graphe ci-des­sous illustre que la poli­tique active de lutte contre la cor­rup­tion par les auto­ri­tés amé­ri­caines date du début des années 2000, à par­tir du moment où le FCPA devient extra­ter­ri­to­rial (1998) donc pou­vant cibler les concur­rents euro­péens des entre­prises amé­ri­caines et à par­tir de l’entrée en vigueur du Patriot Act (2001 révi­sé en 2005) qui donne aux agences de ren­sei­gne­ments amé­ri­caines une grande lati­tude pour espion­ner ces mêmes entre­prises. Le Forei­gn Cor­rupt Prac­tices Act amé­ri­cain pour­tant voté dès 1977 n’est donc effec­ti­ve­ment uti­li­sé de façon active dans la lutte contre la cor­rup­tion inter­na­tio­nale que depuis une dizaine d’années.

Le « retard de la France de qua­rante ans » par rap­port aux États-Unis sou­vent mis en avant n’est donc qu’une vue de l’esprit. Néan­moins la France et l’Europe doivent se mettre sans délai à lut­ter plus acti­ve­ment contre la cor­rup­tion. Il ne s’agit pas que d’une ques­tion de volon­té poli­tique mais aus­si de moyens, qui à ce jour res­tent sou­vent très en deçà de ce qu’une réelle poli­tique de lutte contre la cor­rup­tion per­met­trait dans un pays démo­cra­tique. Ce sont aujourd’hui les pro­cu­reurs amé­ri­cains qui ont été et sont tou­jours les plus actifs à lut­ter contre la cor­rup­tion com­mise par les groupes euro­péens et qui rem­plissent donc les caisses du Tré­sor public amé­ri­cain. Cette situa­tion est en train de se rééqui­li­brer grâce à la mise en place en France, suite à l’affaire Alstom, de la loi Sapin 2.

Une ana­lyse des cas des 32 entre­prises ayant payé plus de 100 mil­lions USD d’amendes aux auto­ri­tés amé­ri­caines (DoJ + SEC) fait res­sor­tir les points suivants : 

• 78 % des amendes ont concer­né des entre­prises non amé­ri­caines (euro­péennes, sud-amé­ri­caines ou asiatiques) ;
• 66 % des pour­suites concernent des entre­prises euro­péennes (UE + la Suisse) pour un mon­tant d’amendes cumu­lé de 7 856 mil­lions USD (il s’agit de condam­na­tions pour cor­rup­tion et cela n’intègre pas les amendes pour vio­la­tion d’autres lois amé­ri­caines à por­tée extra­ter­ri­to­riale : règles de contrôle des expor­ta­tions telles que l’Inter­na­tio­nal Traf­fic in Arms Regu­la­tions (ITAR) et sanc­tions éco­no­miques en ver­tu de la loi d’Amato-Kennedy, qui ont don­né lieu à d’autres sanc­tions, pour des mon­tants indi­vi­duels par­fois beau­coup plus élevés).
• Pour les entre­prises non amé­ri­caines, dans la majo­ri­té des cas les enquêtes ont été ini­tiées aux États-Unis et éten­dues à la demande du DoJ à l’ensemble de l’entreprise concer­née. Les sanc­tions concernent alors, pour les entre­prises non amé­ri­caines, l’ensemble du groupe (socié­tés mères + filiales), alors que, dans la plu­part des sanc­tions pro­non­cées contre des entre­prises amé­ri­caines, seule la filiale qui a fait l’objet de l’enquête est sanc­tion­née. Les sanc­tions sont alors beau­coup moins sévères.
• 22 % des pour­suites concernent des entre­prises amé­ri­caines pour un mon­tant d’amendes cumu­lé de $2 165 mil­lions. Dans la majo­ri­té de ces cas, les enquêtes sont ini­tiées hors des États-Unis par des auto­ri­tés judi­ciaires étran­gères, reprises ensuite à leur compte par le DoJ ou la SEC. Cela per­met au gou­ver­ne­ment amé­ri­cain de trai­ter lui-même les cas de ses entre­prises natio­nales et de col­lec­ter ain­si leurs amendes au béné­fice du Tré­sor public américain.
• Dans 75 % des cas, aucune condam­na­tion de per­sonnes phy­siques n’a été pro­non­cée, mal­gré la recon­nais­sance des faits par l’entreprise et le paie­ment d’amendes colos­sales. Dans cette liste, seule­ment deux des 28 per­sonnes mises en exa­men par le DoJ tra­vaillaient pour des entre­prises amé­ri­caines (Hal­li­bur­ton / KBR). Ces deux per­sonnes avaient per­çu de façon illé­gale des rétro­com­mis­sions à titre per­son­nel, pour des mon­tants de plu­sieurs mil­lions de dol­lars américains.
• Nous consta­tons dans cette liste des entre­prises amé­ri­caines sanc­tion­nées beau­coup de grands « absents » évo­luant dans des sec­teurs ultra-sen­sibles : arme­ment, indus­trie pétro­lière, sec­teur minier, construc­tion, télé­com… Le DoJ et le FBI ont donc été très effi­caces à détec­ter depuis 2005 les faits de cor­rup­tion com­mis par des entre­prises euro­péennes dans ces sec­teurs, mais très peu effi­caces depuis 1977 à détec­ter ceux de leurs propres entre­prises expor­tant pour­tant sur les mêmes mar­chés inter­na­tio­naux, dans les mêmes pays à risques.
• Aucune entre­prise chi­noise ne figure à ce jour dans ce pal­ma­rès. Il est vrai qu’à l’inverse des gouver­nements euro­péens, le gou­ver­ne­ment chi­nois applique dans de tels cas, des mesures de rétor­sion immé­diates, comme nous l’avons vu encore récem­ment dans le cas de l’arrestation de la CFO de Hua­wei mise en cause par le DoJ pour enfreinte à la loi amé­ri­caine sur les embar­gos vis-à-vis de l’Iran. Cet état de fait risque d’évoluer car le DoJ a publié le 1^er novembre 2018 le DoJ Chi­na Ini­tia­tive qui donne ins­truc­tion aux agences amé­ri­caines de cibler « les entre­prise chi­noises concur­rentes de socié­tés amé­ri­caines pour enfreinte au FCPA ».

De ce qui pré­cède, on peut consta­ter que le FCPA est avant tout une loi qui cible les entre­prises euro­péennes (et depuis peu sud-amé­ri­caines) avec une foca­li­sa­tion sur des grands groupes concur­rents de socié­tés amé­ri­caines dans des sec­teurs sen­sibles comme l’énergie, les télé­coms, le pétrole, la défense : Sie­mens, Alstom, Ode­brecht, ENI, Tech­nip, Petro­bras, BAE Sys­tems, Alca­tel, Rolls-Royce, Daim­ler, Vim­pel­com, Telia, etc.

“78 % des amendes ont concerné des entreprises non américaines.”

Analyse des amendes payées aux autorités américaines au titre du FCPA (> $100 millions) (Source : Ikarian) :

Une asymétrie sonnante et trébuchante

Une autre façon fac­tuelle de carac­té­ri­ser l’asymétrie des sanc­tions amé­ri­caines est de com­pa­rer les condam­na­tions enga­gées contre les plus grandes entre­prises amé­ri­caines (celles cotées à l’indice Dow Jones) avec leurs cor­res­pon­dantes fran­çaises (cotées au CAC 40). Le rap­port est de 1 à 4 : 625 mil­lions USD d’amendes depuis 1977 pour les entre­prises de l’indice Dow Jones, contre 2,3 mil­liards USD d’amendes depuis 1998 pour celles du CAC 40.

Qu’a changé la loi Sapin 2 ?

Entre 2000 et 2015, les auto­ri­tés fran­çaises ont atta­ché peu d’importance à la lutte contre la cor­rup­tion inter­na­tio­nale de leurs cham­pions natio­naux. Aucune condam­na­tion pénale défi­ni­tive n’a été pro­non­cée pen­dant ces quinze ans. La France n’était pas seule dans ce cas. Encore main­te­nant, très peu de pays, y com­pris les États-Unis, sanc­tionnent leurs propres entre­prises dans des cas de cor­rup­tion d’agents publics étran­gers, pré­fé­rant se concen­trer sur la cor­rup­tion nationale.

Les États-Unis, qui se sont auto­dé­cla­rés gen­darmes du monde éco­no­mique, ont eu alors beau jeu de jus­ti­fier leurs inter­ven­tions contre les socié­tés euro­péennes en arguant que cette situa­tion créait une dis­tor­sion de concur­rence au détri­ment des entre­prises amé­ri­caines, qui elles étaient bien sûr vertueuses.

Puis, il y eut les affaires Alstom (FCPA) et BNP Pari­bas (enfreinte aux embar­gos) en 2014 qui ont déclen­ché une prise de conscience bru­tale du pro­blème de l’asymétrie des sanc­tions et de l’extraterritorialité du droit amé­ri­cain. La réac­tion fut la créa­tion en 2016 de la loi Sapin 2 après la publi­ca­tion de l’excellent rap­port Lel­louche-Ber­ger.

En créant l’Agence fran­çaise anti­cor­rup­tion, en impo­sant aux grandes entre­prises fran­çaises de mettre en place huit pro­cé­dures anti­cor­rup­tion et en ins­tau­rant le prin­cipe de la Conven­tion judi­ciaire d’intérêt public (CJIP), la France a prou­vé sa volon­té de rat­tra­per son retard. La loi Sapin 2 est ain­si deve­nue la loi la plus stricte en matière de lutte contre la cor­rup­tion inter­nationale et une réfé­rence mon­diale. Pour l’instant, ses plus grands suc­cès ont été sa capa­ci­té à « rapa­trier » en France une par­tie des amendes des entre­prises fran­çaises pour­sui­vies ini­tia­le­ment par les auto­ri­tés amé­ri­caines et anglaises. D’abord avec le cas de la Socié­té Géné­rale où la France a pu par­ta­ger l’amende pour moi­tié avec les États-Unis puis avec l’affaire Air­bus où, cette fois, les deux tiers de l’amende ont été payés au Tré­sor français.

La loi Sapin 2 est donc jusqu’à pré­sent une loi prin­ci­pa­le­ment défen­sive. Cela suf­fi­ra-t-il à stop­per les vel­léi­tés américaines ?

La guerre du droit aura bien lieu

Cela dépen­dra beau­coup du contexte géo­po­li­tique mais aus­si des moyens de pré­ven­tion mis en œuvre par les entre­prises fran­çaises pour ren­for­cer leurs équipes de com­pliance, leurs pro­cé­dures internes et leurs contrôles. Il va de soi que rien ne se fait sans bud­get et équipe dédiés et sans pro­ces­sus clairs appli­qués de manière non cos­mé­tique. Deux axes me paraissent particuliè­rement impor­tants : les for­ma­tions en pré­sen­tiel pour les cadres les plus expo­sés et les véri­fi­ca­tions d’intégrité des par­ties tierces les plus ris­quées iden­ti­fiées par la car­to­gra­phie des risques.

Le plus grand risque pour les entre­prises fran­çaises est, à mon avis, le risque de pas­sif. En effet, le DoJ peut pour­suivre des entre­prises sur des faits extrê­me­ment loin­tains comme nous l’avons vu dans le cas de Total ou celui d’Alstom, le prin­cipe de pres­crip­tion étant sou­vent détour­né. La CJIP peut être un moyen pour celles-ci de « pur­ger » ce pas­sif. Cer­tains freins à la conclu­sion de la CJIP existent encore dans la loi Sapin 2 qu’il fau­dra cer­tai­ne­ment réviser.

Demain, notre regard devra éga­le­ment se por­ter sur la Chine qui est deve­nue une cible pri­vi­lé­giée des auto­ri­tés amé­ri­caines. La réac­tion chi­noise est en pré­pa­ra­tion. Le 13^e Congrès natio­nal du peuple chi­nois qui vient de s’achever en mai a mis dans ses conclu­sions le pro­jet sui­vant : « Accé­lé­rer la construc­tion d’un sys­tème juri­dique à por­tée extra­ter­ri­to­riale dans des sec­teurs par­ti­cu­liers, for­mu­ler une loi sur le contrôle des expor­ta­tions, modi­fier la loi anti­blan­chi­ment, la loi de la Banque popu­laire de Chine, la loi sur les banques com­mer­ciales et la loi sur les assurances. »

La guerre du droit ne fait que com­men­cer et la France doit conti­nuer à s’armer juridiquement.

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