Conciliation en marchés publics : les CCRA

Dossier : L'ExpertiseMagazine N°695 Mai 2014
Par Georges ROZEN (61)

Une instance collégiale représentative

Les parties suivent l’avis du comité national dans plus de 90% des cas

Les avis émis par les CCRA n’ont pas auto­ri­té de la chose jugée : ils ne valent donc que par leur per­ti­nence et l’autorité morale du comi­té. Cette auto­ri­té est por­tée en pre­mier lieu par son pré­sident, elle est fon­dée sur une com­po­si­tion col­lé­giale où les orga­ni­sa­tions pro­fes­sion­nelles ont leur place et où les divers points de vue sont repré­sen­tés et enfin sur la com­pé­tence et l’expérience du rapporteur.

Il en résulte qu’en pra­tique les par­ties suivent l’avis du comi­té natio­nal dans plus de 90 % des cas. Le tra­vail du rap­por­teur, qui pré­pare les infor­ma­tions néces­saires au comi­té pour pro­po­ser une solu­tion accep­table par les par­ties, est donc essen­tiel pour son efficacité.

REPÈRES

Les CCRA sont des instances de conciliation dont l’objectif principal est d’éviter aux parties des procès longs et coûteux, aux résultats parfois incertains. Ils ne sont pas des instances d’arbitrage (dont le jugement vaut en droit celui d’un tribunal étatique) ni de médiation (qui, sans chercher à la justifier, aident les parties à trouver ensemble une solution).
Ils ne créent pas de droits et ne donnent que des avis, dans de brefs délais. Au final, les parties restent libres et responsables de la solution qu’elles donnent au litige.

La difficile application du droit

La plu­part du temps, le mémoire sai­sis­sant le comi­té peut s’interpréter comme une récla­ma­tion du titu­laire. Il y met en avant des postes de dépenses sup­plé­men­taires qui ne seraient pas de sa res­pon­sa­bi­li­té, dont il demande l’indemnisation1.

Pénalisation du droit

Une des difficultés rencontrées par les CCRA vient de la pénalisation du droit des marchés publics qui a créé le délit d’avantage injustifié. L’indemnité proposée pour résoudre le litige ne doit donc pas risquer d’être interprétée comme un tel avantage.
De toute façon, la présence des organisations professionnelles au comité peut le conduire à examiner une éventuelle distorsion de concurrence causée par l’indemnité proposée.

La recherche des élé­ments de droit néces­saires à l’instruction de la récla­ma­tion pré­sente des par­ti­cu­la­ri­tés propres à l’action des comi­tés qui n’ont pas à dire le droit, mais à évi­ter les pro­cé­dures judi­ciaires. Ain­si, le rap­por­teur doit en pre­mier lieu éclai­rer le comi­té sur les élé­ments majeurs qui pour­raient conduire une des par­ties à igno­rer son avis et à recou­rir à un procès.

Une autre dif­fi­cul­té est liée au fait que si un litige, dans un contrat pri­vé, concerne deux par­ties, dans un mar­ché public, il y en a en réa­li­té trois : l’administration qui a signé le mar­ché, le titu­laire et le comp­table public, qui a en France une res­pon­sa­bi­li­té propre.

Ain­si, il peut arri­ver que le litige concerne en fait non pas le titu­laire du mar­ché et l’administration qui l’a signé, mais celle-ci et le comp­table public, qui esti­me­rait les paie­ments pro­po­sés cri­ti­quables. Ce der­nier est de fait sou­vent repré­sen­té au comité.

Faire preuve de modération

Le rap­por­teur doit res­ter modé­ré dans ses inter­pré­ta­tions juri­diques car « les conven­tions obligent non seule­ment à ce qui y est expri­mé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » (article 1135 du Code civil, qui va à l’encontre d’une approche pure­ment for­ma­liste du droit des contrats, ins­pi­rée des pra­tiques anglo-saxonnes).

Devoir d’information et de conseil

À l’instar des évolutions perceptibles dans le droit commercial, la violation de l’obligation accessoire d’information et de conseil entraîne la mise en jeu de la responsabilité contractuelle du débiteur de cette obligation.

Tou­te­fois, s’il doit exa­mi­ner avec rigueur toutes les situa­tions non sus­cep­tibles d’interprétations par les tri­bu­naux, comme, par exemple, celles rela­tives aux délais de for­clu­sion pré­vus dans l’exécution des contrats, il évite en géné­ral le juri­disme sur ce type de questions.

Quant à l’appréciation de l’équité, le plus sou­vent de bon sens, elle doit tenir compte d’une évo­lu­tion de la com­mande publique vers une plus grande res­pon­sa­bi­li­sa­tion des four­nis­seurs dans la défi­ni­tion et la satis­fac­tion des besoins de la puis­sance publique.

Ain­si, alors qu’un tri­bu­nal s’attacherait en prio­ri­té à la seule appli­ca­tion du droit, le comi­té fera preuve de plus ou moins de bien­veillance dans l’examen d’une récla­ma­tion selon que les ser­vices ren­dus ou les pro­duits livrés sont ou non satisfaisants.

Instruction de la réclamation

Le rap­por­teur doit ins­truire le dos­sier avec toute l’objectivité néces­saire en exa­mi­nant le point de vue de chaque par­tie, mais il est libre de la méthode qu’il emploie pour arri­ver à la bonne infor­ma­tion du comité.

Le rapporteur doit instruire le dossier avec toute l’objectivité nécessaire

Le rap­por­teur ne doit pas s’étonner des efforts qu’il doit consen­tir pour com­prendre la situa­tion, car les dos­siers pré­sentent sou­vent des imper­fec­tions qui peuvent pro­ve­nir soit de l’ancienneté des faits, les pro­ta­go­nistes n’étant plus pré­sents ; soit d’un cli­mat conflic­tuel ne favo­ri­sant pas l’objectivité dans la pré­sen­ta­tion des faits ; soit au contraire du manque d’intérêt des pro­ta­go­nistes pour l’affaire, trai­tée par des per­sonnes qui n’ont pas connu les faits en direct ; soit enfin parce que la com­pé­tence du titu­laire en matière de demande d’indemnité com­plé­men­taire est faible voire nulle, notam­ment pour les PME2.

Les documents contractuels font foi

Les termes du contrat et les condi­tions de son éla­bo­ra­tion sont à exa­mi­ner en préa­lable puisqu’ils décrivent la com­mune inten­tion des par­ties3.

Un travail fastidieux mais indispensable

L’examen des documents contractuels peut paraître fastidieux car, dans la « vraie vie », les parties au contrat ne l’ont pas toujours lu avec toute l’attention nécessaire et le perçoivent souvent comme une obligation bureaucratique imposée par les services juridiques. Hélas, en cas de litige, il n’y a pas d’autre solution que de s’y reporter.

Ils contiennent sou­vent les germes du conflit : la nature et l’étendue des besoins à satis­faire sont impré­cises, les risques à sup­por­ter et les res­pon­sa­bi­li­tés réci­proques du titu­laire et de l’administration sont mal défi­nis ou irréa­listes, les clauses admi­nis­tra­tives ignorent leurs consé­quences tech­niques et les clauses tech­niques leurs consé­quences juridiques.

Le rap­por­teur peut ensuite exa­mi­ner les cir­cons­tances de l’exécution du contrat qui ont conduit au litige, les accords ulté­rieurs écrits ou impli­cites éta­blis en cours de réa­li­sa­tion, la régu­la­ri­té du com­por­te­ment et les inten­tions des par­ties, etc.

Vérifier et justifier les dépenses supplémentaires

Le pre­mier point de la récla­ma­tion à regar­der, poste par poste, est celui de la réa­li­té des dépenses sup­plé­men­taires indem­ni­sables et de leur rap­port direct et cer­tain avec le marché.

Il s’agit à ce stade de vali­der ou non le prin­cipe de leur prise en compte plu­tôt que leur mon­tant. Une fois vali­dée la rece­va­bi­li­té des dépenses indem­ni­sables, il faut en véri­fier le mon­tant, car il arrive que le titu­laire compte deux fois la même dépense (par exemple pour l’imputation de frais géné­raux), ou sur­es­time sa demande.

Il appar­tient au rap­por­teur de la rame­ner à des chiffres plau­sibles, conformes aux pra­tiques de la pro­fes­sion et à l’application du marché.

« Faux litiges »

La pra­tique montre que par­fois les par­ties s’accordent sur un mon­tant glo­bal d’indemnités mais hésitent à signer un pro­to­cole tran­sac­tion­nel qui régle­rait le litige sans l’intervention du comi­té, car elles por­te­raient seules la res­pon­sa­bi­li­té de sa jus­ti­fi­ca­tion. Elles sai­sissent alors le comi­té sur ce mon­tant pour vali­da­tion, avant de pré­sen­ter la chose au comp­table public.

Dans cette situa­tion qui s’analyse comme une homo­lo­ga­tion de tran­sac­tion, le rap­por­teur ne doit pas céder à la faci­li­té et vali­der sim­ple­ment le mon­tant pro­po­sé par les deux par­ties. En effet cela empié­te­rait sur les res­pon­sa­bi­li­tés du comi­té et pour­rait conduire le comp­table public à ne pas suivre l’avis émis sur ces bases.

Rien n’empêche alors le rap­por­teur d’examiner le dos­sier comme une récla­ma­tion nor­male où, sur­tout s’agissant d’argent public, l’avis du comi­té doit se fon­der sur d’autres jus­ti­fi­ca­tions que le seul accord des parties.

Imputation des responsabilités

Si le titulaire a une responsabilité partielle dans l’occurrence de la dépense supplémentaire, il ne peut être indemnisé que d’une part de la dépense.
Pour la calculer, même si en fin de compte l’avis du comité ne comprend qu’un montant global, le rapporteur doit s’astreindre à bien expliquer les bases de son raisonnement pour chaque poste de la réclamation : considérations de droit ou d’équité (que le comité pourra éventuellement apprécier autrement); usages ou « bonnes pratiques » admis dans certains secteurs ou professions, comme, par exemple, dans les marchés d’armement, de communication, ou les marchés de maîtrise d’œuvre de bâtiment et pas dans d’autres ; considérations techniques et économiques.

Il faut faire ressortir les causes premières

Une fois ce tra­vail d’analyse effec­tué, il est utile d’en faire une syn­thèse, afin de bien faire res­sor­tir les causes pre­mières du litige et leur rela­tion avec la solu­tion envi­sa­gée. L’expérience montre en effet que le par­tage de la com­pré­hen­sion du dos­sier par les membres du comi­té est un préa­lable indis­pen­sable à son fonc­tion­ne­ment col­lé­gial, qui est le fon­de­ment de son efficacité.

Le fait que le rap­por­teur exa­mine à la fois les aspects juri­diques et tech­niques est essen­tiel pour arri­ver à ce par­tage, sur­tout dans les délais prévus.

Une approche utile mais menacée

Le dis­po­si­tif des CCRA (Comi­tés consul­ta­tifs de règle­ment amiable) impose au rap­por­teur une approche ration­nelle des conflits et de leur solu­tion, qui se déroulent pour­tant sou­vent dans un contexte passionnel.

Les considérations politiques prévalent sur la démarche scientifique

Elle est d’autant plus moti­vante qu’elle se fait sans négli­ger l’équité, bien plus sub­jec­tive, mais dis­tincte de l’expertise tech­nique et juri­dique appor­tée par le rapporteur.

Il n’est pas sûr qu’à terme cette approche sur­vive dans un monde où le court terme de la démo­cra­tie entre en conflit avec le long terme de la science. Les consi­dé­ra­tions poli­tiques, média­tiques, d’humeur immé­diate de l’opinion pré­valent sur la démarche scien­ti­fique qui éta­blit les faits, découvre les phé­no­mènes et tente de les expliquer.

Cette recherche ration­nelle et neutre des causes des conflits et des solu­tions pour les résoudre, tou­jours labo­rieuse, est sou­vent mal reconnue.

Enfin, bien que cela ne doive pas être son but pre­mier, le tra­vail du rap­por­teur pour­rait contri­buer à éclai­rer, ex post, la déli­cate ques­tion de l’efficacité de la com­mande publique, qui aujourd’hui relève plus sou­vent du fan­tasme que d’une approche objective.

__________________________________
1. Article 1142 du Code civil : « Toute obli­ga­tion de faire ou de ne pas faire se résout en dom­mages et inté­rêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur. »
2. Remarque qui ne doit pas être prise comme une cri­tique, la com­pé­tence d’une entre­prise en ce domaine n’est pas tou­jours appré­ciée de ses clients.
3. C’est le cas du mémoire tech­nique dans les litiges de BTP.

UNE PRATIQUE EXEMPLAIRE ET EFFICACE

Par Serge Ruel (63), expert judiciaire

En com­plé­ment à l’article de G. Rozen, il m’est appa­ru sou­hai­table de pré­sen­ter briè­ve­ment le point de vue d’un pré­sident de CCRA en acti­vi­té, M. Jacques Léger, conseiller d’État hono­raire, devant lequel je rap­porte fré­quem­ment des dos­siers sou­vent intel­lec­tuel­le­ment inté­res­sants et tou­jours tech­ni­que­ment ins­truc­tifs, quels qu’en soient les enjeux, minces ou consi­dé­rables. Il m’a auto­ri­sé la publi­ca­tion des points essen­tiels de la lettre de mis­sion type qu’il adresse aux rapporteurs :

« Vous trou­ve­rez ci-joint les pièces de la sai­sine ain­si que les obser­va­tions en défense de la par­tie adverse. Ces pièces ont été com­mu­ni­quées aux par­ties par les soins du secré­ta­riat qui leur a pré­ci­sé vos coor­don­nées pro­fes­sion­nelles (adresse pos­tale et élec­tro­nique, téléphone).

Mon vœu est que toute éven­tuelle pro­duc­tion sup­plé­men­taire vous soit adres­sée direc­te­ment par les par­ties qui assu­re­ront entre elles le contra­dic­toire de sorte qu’aucune pièce nou­velle ne par­vienne au secré­ta­riat durant l’instruction.

« Je me per­mets d’insister sur l’utilité de débu­ter vos opé­ra­tions par la tenue d’une réunion avec les par­ties, soit sur les lieux du mar­ché, soit dans les locaux du maître d’ouvrage, soit dans vos locaux professionnels.

« L’expérience a en effet démon­tré qu’un échange oral et peu for­ma­li­sé per­met­tait de cir­cons­crire le dif­fé­rend et soit d’amorcer la recherche d’un règle­ment tran­sac­tion­nel, soit d’acter l’impossibilité de déga­ger une solu­tion amiable.

« Votre mis­sion s’achèvera par l’établissement d’un rap­port expo­sant les termes du litige, pré­ci­sant les élé­ments du désac­cord sub­sis­tant et for­mu­lant des pro­po­si­tions des­ti­nées à éclai­rer le Comi­té sur l’avis qu’il pour­ra rendre en vue d’une pos­sible solu­tion amiable.

« S’il ne m’appartient pas de vous don­ner de quel­conques direc­tives quant au conte­nu de ce rap­port, je me dois de vous rap­pe­ler que la mis­sion du Comi­té est, aux termes de la loi (CMP, art. 127), de recher­cher une solu­tion amiable et équi­table. Son inter­ven­tion ne doit dès lors en aucun cas se confondre avec un règle­ment conten­tieux. Celui-ci relève de la seule com­pé­tence de la juri­dic­tion admi­nis­tra­tive, à laquelle d’ailleurs les par­ties peuvent tou­jours, en défi­ni­tive, déci­der de recourir.

« Votre rap­port sera com­mu­ni­qué aux par­ties ain­si qu’aux membres du Comi­té en même temps qu’ils seront convo­qués à la séance au cours de laquelle sera exa­mi­née l’affaire, soit 15 jours avant cette séance. Vous en pré­sen­te­rez ora­le­ment la syn­thèse en intro­duc­tion des débats, aux­quels vous appor­te­rez une contri­bu­tion essentielle. »

Une procédure efficace

Sous l’égide de Jacques Léger, le comi­té de Mar­seille a adop­té en 2012 une pro­cé­dure ori­gi­nale, en ver­tu de laquelle le secré­ta­riat du comi­té n’est des­ti­na­taire que du mémoire de sai­sine et des pre­mières obser­va­tions en défense ; la dési­gna­tion du rap­por­teur inter­vient après récep­tion du mémoire en défense ; les par­ties sont infor­mées de cette dési­gna­tion et invi­tées à pour­suivre l’instruction direc­te­ment avec le rap­por­teur, de pré­fé­rence par cour­riel ; le rap­por­teur est invi­té à prendre la direc­tion de l’instruction en récla­mant les pièces néces­saires, en sus­ci­tant des audi­tions (si pos­sible, une réunion com­mune) et en fixant une date de clô­ture de l’instruction ; enfin, le rap­port est com­mu­ni­qué aux par­ties 15 jours avant la séance de conci­lia­tion sans pos­si­bi­li­té pour elles d’y répondre par écrit.

Le bilan de cette réforme, par­ti­cu­liè­re­ment de son der­nier point auquel je suis fort atta­ché, la com­mu­ni­ca­tion du rap­port aux par­ties, lui appa­raît extrê­me­ment posi­tif : réduc­tion sen­sible de la durée de la séance et cli­mat plus pro­pice à la conciliation.

En outre, il ne sus­cite pas la cri­tique, à laquelle se livrent volon­tiers – à juste titre – les avo­cats, d’un défaut de contra­dic­toire dans le pro­ces­sus, lequel affai­blit la por­tée des avis aux yeux des maîtres d’ouvrage les moins enclins à délier les cor­dons de leur bourse.

Résultats probants

Mais sur­tout, Jacques Léger a consta­té aug­men­ta­tion très nette de la pro­por­tion des avis sui­vis par les col­lec­ti­vi­tés publiques : de 45 % en 2011 à 80 % en 2013. Concrè­te­ment, c’est une cin­quan­taine de litiges, dont cer­tains à fort enjeu (jusqu’à une ving­taine de mil­lions d’euros), qui ont trou­vé leur solu­tion tran­sac­tion­nelle dans le seul res­sort de la cour admi­nis­tra­tive d’appel de Mar­seille en deux ans sans recours à un juge.

Les mémoires en demande exposent sou­vent que leur « démarche pré­sente l’intérêt d’éviter une pro­cé­dure longue et coû­teuse auprès du tri­bu­nal admi­nis­tra­tif et de par­ve­nir rapi­de­ment à un règle­ment juste et équi­table, l’efficacité du CCIRAL de Mar­seille dans ce domaine n’étant plus à démon­trer, ce qui est d’ailleurs recon­nu par les parties ».

Poster un commentaire