Le rôle économique des « pools » de brevets

REPÈRES

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Les stan­dards TIC (tech­no­lo­gies de l’information et de la com­mu­ni­ca­tion) sont deve­nus de plus en plus com­plexes, jusqu’à se trans­for­mer en de larges plates-formes tech­no­lo­giques, com­pre­nant un grand nombre d’inventions bre­ve­tées. Tout indus­triel sou­hai­tant uti­li­ser un stan­dard dans ses pro­duits doit donc acqué­rir une licence sur cha­cun des bre­vets « essen­tiels » cor­res­pon­dants – les­quels sont sou­vent déte­nus par plu­sieurs pro­prié­taires dif­fé­rents. Cette mul­ti­pli­ca­tion des licences peut bri­der le déploie­ment et le suc­cès d’un stan­dard. L’objectif des pools de bre­vets est d’y remé­dier, en confiant à l’un des déten­teurs de bre­vet ou à une enti­té spé­cia­li­sée le soin de dis­tri­buer une licence com­mune pour l’ensemble des bre­vets essentiels.

La mul­ti­pli­ca­tion des accords de licences bila­té­raux se tra­duit tout d’abord par une aug­men­ta­tion des coûts de tran­sac­tion. Les indus­triels sou­hai­tant mettre en œuvre un stan­dard doivent iden­ti­fier et éva­luer les bre­vets néces­saires à leur acti­vi­té, puis négo­cier une licence sépa­rée avec chaque pro­prié­taire. Les coûts de recherche, d’évaluation et de négo­cia­tion aug­mentent ain­si en pro­por­tion du nombre de pro­prié­taires. Ces der­niers subissent éga­le­ment des dupli­ca­tions de coûts liées à la mise en place et au sui­vi de contrats de licences pas­sés paral­lè­le­ment avec les mêmes exploi­tants, sans comp­ter les frais de conten­tieux qui peuvent s’y ajou­ter en cas d’échec des négociations.

Un contrat de licence unique est un moyen effi­cace de réduire les coûts

Transactions moins coûteuses

Le fait d’assembler les bre­vets essen­tiels de dif­fé­rents pro­prié­taires via un contrat de licence unique est un moyen effi­cace de réduire ces coûts de transaction.

Le pool de bre­vets dédiés au stan­dard de com­pres­sion vidéo MPEG‑2 en est un exemple sou­vent cité. Il a pu ain­si sen­si­ble­ment contri­buer au suc­cès éco­no­mique du stan­dard MPEG‑2, en per­met­tant à ses uti­li­sa­teurs de réduire les coûts d’acquisition des licences. Outre la mise en place d’un « gui­chet unique », une grande par­tie des gains d’efficacité réa­li­sés tient au fait que MPEG-LA cen­tra­lise éga­le­ment la véri­fi­ca­tion de la vali­di­té et du carac­tère essen­tiel des bre­vets licen­ciés. Le man­dat confié à MPEG-LA par la qua­si­to­ta­li­té des déten­teurs de bre­vets se révèle éga­le­ment un atout déci­sif lorsqu’il s’agit de convaincre un indus­triel récal­ci­trant de prendre les licences sur les bre­vets qu’il exploite de fait.

Élimination des « doubles marges »

Car­tels
Les pre­miers pools de bre­vets for­més pour la fabri­ca­tion d’avions (1917) ou de machines à coudre (1856) étaient avant tout des formes par­ti­cu­lières de car­tels, visant à contrô­ler les prix pro­po­sés aux consom­ma­teurs. À la fin des années 1990, l’apparition d’une nou­velle géné­ra­tion de pools liés à des stan­dards a conduit les auto­ri­tés à assou­plir leurs positions.

Outre la réduc­tion des coûts de tran­sac­tion, le second avan­tage des pools de bre­vets tient à leur capa­ci­té à tari­fer l’accès aux bre­vets de manière plus effi­cace. En l’absence de pool, chaque pro­prié­taire de bre­vet essen­tiel détient en effet un droit de veto sur l’exploitation du stan­dard, et jouit de ce fait d’une posi­tion de mono­pole à l’égard des uti­li­sa­teurs. La consé­quence de cette situa­tion, connue des éco­no­mistes sous le nom de « doubles marges » (Cour­not, 1836), est que chaque pro­prié­taire de bre­vet a ten­dance à deman­der des rede­vances éle­vées. L’empilement des rede­vances conduit alors à une demande faible et à une sous-uti­li­sa­tion du stan­dard. Cela nuit aux consom­ma­teurs mais aus­si aux pro­prié­taires de bre­vets. Cha­cun gagne­rait en effet à une réduc­tion coor­don­née des rede­vances, per­met­tant de sti­mu­ler la demande de licences et d’accélérer le déploie­ment du standard.

Les effets béné­fiques des pools sont aujourd’hui reconnus

Une alternative réaliste

La solu­tion cano­nique à ce pro­blème de « doubles marges » est la fusion des enti­tés déte­nant un pou­voir de mono­pole sur des pro­duits com­plé­men­taires. Tou­te­fois, cette solu­tion est peu réa­liste lorsqu’il s’agit de bre­vets : com­ment ima­gi­ner une fusion entre Canon, France Télé­com, Sam­sung, Fujit­su, Gene­ral Elec­tric, Bosch, Sony et l’université de Colum­bia pour régu­ler les rede­vances de bre­vets liés au stan­dard MPEG‑2 ?

La créa­tion d’un pool de bre­vets offre une alter­na­tive réa­liste à la fusion. L’entité admi­nis­trant le pool est en effet en mesure de fixer un niveau de rede­vance unique – et donc effi­cace – pour une licence cou­vrant tous les bre­vets essen­tiels. Il lui revient ensuite de dis­tri­buer ses recettes aux pro­prié­taires de bre­vets, en fonc­tion d’une clé de par­tage fixée au départ.

Droit de la concurrence

Chi­rur­gie oculaire
C’est pour évi­ter que des bre­vets sub­sti­tuables soient ven­dus en bloc que la Fede­ral Trade Com­mis­sion (FTC) s’est oppo­sée en 1998 au pool de bre­vets créé par Sum­mit Tech­no­lo­gy et VISX. Ces entre­prises domi­naient alors le mar­ché amé­ri­cain des tech­no­lo­gies laser pour la chi­rur­gie ocu­laire. Selon la FTC, « au lieu de se faire concur­rence, ces entre­prises ont pla­cé leurs bre­vets concur­rents dans un pool de bre­vets, et en par­tagent les reve­nus à chaque fois qu’un laser de Sum­mit ou de VISX est utilisé ».

En dépit de leurs avan­tages, les auto­ri­tés de la concur­rence ont long­temps consi­dé­ré les pools de bre­vets avec sus­pi­cion. Les effets béné­fiques des pools sont aujourd’hui recon­nus, et les auto­ri­tés cherchent désor­mais à garan­tir qu’ils ne puissent pas être ins­tru­men­ta­li­sés à des fins anti­con­cur­ren­tielles. Cela revient pour l’essentiel à s’assurer que les pools n’incluent pas plus de bre­vets que ceux qui sont néces­saires à l’exploitation du standard.

Contrôler les ententes

Un pre­mier risque est que des bre­vets sub­sti­tuables – c’est-à-dire concur­rents – soient com­bi­nés dans un même pool. Le fait que les prix de tech­no­lo­gies concur­rentes soient éta­blis sépa­ré­ment et indé­pen­dam­ment est en effet la condi­tion fon­da­men­tale d’un bon fonc­tion­ne­ment de la concur­rence. L’argument de la réduc­tion des coûts de tran­sac­tion ne fonc­tionne pas non plus ici : les bre­vets étant concur­rents, les clients n’ont en effet aucun besoin d’acquérir plu­sieurs licences sur des tech­no­lo­gies substituables.

Éviter les « ventes liées »

Fil­trage
Le contrôle des effets anti­con­cur­ren­tiels des pools impose donc aux auto­ri­tés de la concur­rence de fil­trer soi­gneu­se­ment les bre­vets admis dans le pool. C’est tout le sens du test « d’essentialité » effec­tué par des experts indé­pen­dants qu’elles imposent pour chaque bre­vet can­di­dat : pour être admis dans un pool, un bre­vet ne doit pas avoir de sub­sti­tuts, être néces­saire à l’implémentation du stan­dard, et être léga­le­ment valide.

Il faut donc que les pools de bre­vets n’incluent que des bre­vets com­plé­men­taires. Mais même dans ce cas il existe un autre risque, plus sub­til, que des bre­vets super­flus soient inclus dans un pool. Il s’agit en l’occurrence de bre­vets pou­vant être com­bi­nés à un stan­dard tech­no­lo­gique, sans être pour autant néces­saires à son implé­men­ta­tion. Leur pré­sence dans le pool peut être un moyen pour leur pro­prié­taire d’imposer aux licen­ciés l’utilisation de ce bre­vet « par défaut », quand bien même d’autres tech­no­lo­gies équi­va­lentes seraient dis­po­nibles sur le mar­ché. Il peut ain­si être pro­fi­table pour les membres d’un pool de s’entendre pour y coop­ter cer­tains de leurs bre­vets péri­phé­riques, au détri­ment de concur­rents ne par­ti­ci­pant pas au pool. Pour évi­ter cela, il faut donc que les bre­vets inclus dans les pools soient com­plé­men­taires, mais aus­si abso­lu­ment néces­saires à l’implémentation du standard.

Abus de position dominante

Rejet du pool
Cer­tains acteurs peuvent refu­ser d’entrer dans un pool, comme ce fut le cas avec le stan­dard de télé­pho­nie sans fil W‑CDMA. Les auto­ri­tés de la concur­rence euro­péenne et japo­naise ont approu­vé en 2002 une pla­te­forme 3G pour ce stan­dard. Tou­te­fois, seuls 7 des 73 déten­teurs de bre­vets essen­tiels au stan­dard W‑CDMA y ont fina­le­ment sous­crit. Aucun des prin­ci­paux déten­teurs de bre­vets essen­tiels, tels Qual­comm, Moto­ro­la, Erics­son et Nokia, n’en fait partie.

Les contrats de licences pas­sés par les pools sont éga­le­ment sou­mis à des règles direc­trices issues du droit de la concur­rence, visant à pré­ve­nir la dis­cri­mi­na­tion et autres formes d’abus de posi­tion domi­nante. Ces règles imposent notam­ment que chaque membre d’un pool puisse gar­der la liber­té d’accorder uni­la­té­ra­le­ment des licences sur ses propres bre­vets essen­tiels, paral­lè­le­ment à la licence dis­tri­buée par le pool. Dès lors que la licence pro­po­sée par un pool contient plus de bre­vets que néces­saire, pro­prié­taires de bre­vets et licen­ciés ont en effet inté­rêt à pas­ser des accords bila­té­raux pour contour­ner le pool (Ler­ner & Tirole, 2004). La menace de voir des licen­ciés s’échapper de la sorte fonc­tionne comme une force de rap­pel contre l’ajout de bre­vets non essentiels.

Difficultés pratiques

Les pools de bre­vets sont donc béné­fiques à tous, pour­vu qu’ils soient conformes au droit de la concur­rence. Et pour­tant, leur créa­tion se révèle dif­fi­cile en pra­tique. De nom­breux stan­dards incor­po­rant un grand nombre de bre­vets essen­tiels ne sont pas ados­sés à un pool. Dans d’autres cas, un pool existe mais ne ral­lie qu’une petite frac­tion des bre­vets et des pro­prié­taires concer­nés. Pour­quoi en est-il ainsi ?

Passager clandestin

Les pools sont stra­té­gi­que­ment instables

Les pools sont tout d’abord stra­té­gi­que­ment instables, en rai­son des inci­ta­tions qu’ont les pro­prié­taires de bre­vets à échap­per à la dis­ci­pline col­lec­tive à laquelle se plient les membres d’un pool. Par rap­port à une situa­tion où cha­cun accorde des licences sépa­ré­ment, il est certes avan­ta­geux pour tous de s’entendre pour réduire le mon­tant total des rede­vances impo­sées aux uti­li­sa­teurs du stan­dard – et ain­si aug­men­ter la demande. Mais, dans ce cas, il est encore plus pro­fi­table pour l’un des pro­prié­taires de lais­ser les autres for­mer un pool, tout en fixant soi-même des rede­vances éle­vées sur ses propres bre­vets (Lévêque & Ménière, 2011).

Partager les royalties

L’incapacité des membres d’un pool à s’accorder sur le par­tage des rede­vances est un autre impor­tant fac­teur d’échec. Les bre­vets essen­tiels couvrent en effet des inno­va­tions très hété­ro­gènes, si bien qu’il est très dif­fi­cile d’objectiver la valeur de chaque bre­vet essen­tiel. La solu­tion la plus cou­rante consiste à par­ta­ger le reve­nu des licences au pro­ra­ta des bre­vets essen­tiels de chaque membre du pool. Cette for­mule, appli­quée par exemple dans les pools MPEG‑2 et 3G, a le mérite de la sim­pli­ci­té et de la clar­té. Elle a tou­te­fois des effets per­vers, car elle pousse à mul­ti­plier le nombre de bre­vets cou­vrant une même inven­tion (via le dépôt de conti­nua­tions ou de bre­vets divi­sion­naires) pour en aug­men­ter la pon­dé­ra­tion – ce jeu coû­teux étant in fine péna­li­sant pour tous. Le par­tage au pro­ra­ta des bre­vets désa­van­tage en outre les pro­prié­taires de bre­vets fon­da­men­taux. La divi­sion des pools de bre­vets consa­crés au stan­dard DVD en est une illustration.

Un pool de pools

Valo­ri­ser les bre­vets clés
Le pool DVD a été ini­tié en 1995 par dix pro­prié­taires de bre­vets essen­tiels, sur la base d’un par­tage au pro­ra­ta des bre­vets. Thom­son s’en est rapi­de­ment dis­so­cié, puis Phi­lips, Sony et Pio­neer ont fait de même pour créer un second pool (DVD-3C) dédié à leurs bre­vets essen­tiels. Ces sépa­ra­tions sont dues à une volon­té de mieux valo­ri­ser les bre­vets clés. Les membres du pool DVD-3C détiennent en effet envi­ron 42% des bre­vets essen­tiels, alors que le pool qu’ils ont for­mé pèse 56% des rede­vances liées au stan­dard DVD (Aoki & Nagao­ka, 2004).

Face à ces dif­fi­cul­tés, le pool de bre­vets One-Blue, lan­cé récem­ment pour le stan­dard Blu-ray, marque plu­sieurs avan­cées impor­tantes (Peters, 2011). One-Blue est tout d’abord un pool de pools, dans la mesure où il offre un accès unique aux bre­vets essen­tiels du stan­dard Blu-ray, mais aus­si des stan­dards CD et DVD éga­le­ment incor­po­rés à la plu­part des pro­duits Blu-ray. Ses créa­teurs ont aus­si mis au point une for­mule ori­gi­nale de par­tage des redevances.

Pour tenir compte de leurs coûts de déve­lop­pe­ment plus éle­vés, les bre­vets essen­tiels cou­vrant des inno­va­tions de for­mat phy­sique sont tout d’abord mieux rému­né­rés que les bre­vets d’inventions appli­ca­tives. De plus, One-Blue limite le nombre de bre­vets liés à une même inven­tion pou­vant entrer dans la for­mule de par­tage, décou­ra­geant ain­si une course sté­rile à la mul­ti­pli­ca­tion des dépôts.

Nouveaux territoires

Dans un contexte de mul­ti­pli­ca­tion des dépôts de bre­vets, lié notam­ment à la com­plexi­té crois­sante des pro­duits tech­no­lo­giques, les pools de bre­vets ont connu un regain d’intérêt à par­tir des années 1990. L’exemple des stan­dards TIC, aux­quels les pools sont le plus sou­vent asso­ciés, démontre leur capa­ci­té à pro­mou­voir le déploie­ment de tech­no­lo­gies nou­velles, en rédui­sant les coûts de tran­sac­tion liés aux bre­vets, et en per­met­tant une tari­fi­ca­tion plus effi­cace des redevances.

L’expérience aujourd’hui acquise – par les auto­ri­tés de la concur­rence en matière d’encadrement des pools, et par les indus­triels et les enti­tés spé­cia­li­sées (comme MPEG-LA ou SISVEL) s’agissant de leur orga­ni­sa­tion – peut être mise à pro­fit pour géné­ra­li­ser ces ins­tru­ments à d’autres tech­no­lo­gies, dans d’autres secteurs.

Des expériences à suivre

Un outil pour accé­lé­rer l’innovation et la dif­fu­sion des technologies

Les pools de bre­vets existent déjà dans des sec­teurs tra­di­tion­nels comme l’automobile ou la chi­mie. Ils sont aus­si un outil par­ti­cu­liè­re­ment pro­met­teur pour accé­lé­rer l’innovation et la dif­fu­sion des tech­no­lo­gies dans des domaines émer­gents carac­té­ri­sés par une grande den­si­té de bre­vets. Un pool a ain­si été for­mé en 2000 pour les bre­vets du Gol­den Rice, varié­té de riz trans­gé­nique créée pour pal­lier les carences en vita­mine A dans cer­tains pays en déve­lop­pe­ment. MPEG-LA a mis en place en 2010 un pool dédié aux kits de diag­nos­tic géné­tique, les­quels néces­sitent l’accès à un grand nombre de brevets.

L’année 2011 a enfin vu la créa­tion du Medi­cine Patent Pool, ini­tiée par l’Organisation mon­diale de la san­té pour réduire le coût d’accès aux tri­thé­ra­pies dans cer­tains pays en déve­lop­pe­ment. Ces ini­tia­tives sont autant d’applications des pools à des contextes nou­veaux, sou­le­vant des ques­tions nou­velles en matière d’organisation, de règles de licence et de concur­rence. Gageons que le mou­ve­ment va se pour­suivre, ces expé­riences en sus­ci­tant d’autres.

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