Multimédia et Internet : enjeux en termes de réglementation

Le déve­lop­pe­ment des nou­velles tech­no­lo­gies tend à modi­fier un contexte sur lequel notre droit s’appuie au moins implicitement.
Dès lors, si les prin­cipes géné­raux du droit ne sont pas remis en cause, la pra­tique doit tenir compte d’un cer­tain nombre – non exhaus­tif – d’évolutions : modi­fi­ca­tion du cadre dans lequel s’exerce la concur­rence entre entre­prises, forte réduc­tion des coûts de dif­fu­sion des pro­duits mul­ti­mé­dias, nou­veaux risques d’atteinte à la vie pri­vée et évo­lu­tion des rela­tions commerciales.

Évolution du cadre concurrentiel

1. Standards propriétaires et infrastructures

La prin­ci­pale « inno­va­tion » en termes de fonc­tion­ne­ment de la concur­rence tient à l’im­por­tance prise par les normes tech­niques, ou « stan­dards ». Un stan­dard pro­prié­taire est un lan­gage de com­mu­ni­ca­tion (uti­li­sé pour échanges des infor­ma­tions) pro­prié­té d’une entre­prise don­née (le « pro­prié­taire ») qui choi­sit de ne pas en décrire le fonc­tion­ne­ment (toute per­sonne rece­vant un mes­sage dans ce lan­gage devant se doter d’un logi­ciel de lec­ture fac­tu­ré par le pro­prié­taire) ou d’en modi­fier les carac­té­ris­tiques sans préavis.

Les for­mats (c’est-à-dire la façon d’in­ter­pré­ter les don­nées qu’ils contiennent per­met­tant d’en affi­cher et d’en exploi­ter le conte­nu) des fichiers « Word » ou « Excel » sont des exemples de « stan­dards pro­prié­taires ». Au contraire, le for­mat « texte simple » est un « stan­dard public », qui n’ap­par­tient à per­sonne et dont les carac­té­ris­tiques sont clai­re­ment éta­blies (n’im­porte qui peut com­mer­cia­li­ser un logi­ciel com­mu­ni­quant à l’aide de ce standard).

Pour le fonc­tion­ne­ment des mar­chés de l’in­for­ma­tion et du mul­ti­mé­dia, les com­po­santes « phy­siques » (maté­riel et réseau de télé­com­mu­ni­ca­tions) ne sont pas moins impor­tantes que les com­po­santes « logi­cielles » : la com­mu­ni­ca­tion avec d’autres inter­lo­cu­teurs néces­site autant l’u­ti­li­sa­tion d’une ligne télé­pho­nique que d’un lan­gage commun.

Or ce lan­gage com­mun peut être la pro­prié­té d’une seule entre­prise, au même titre que l’o­pé­ra­teur natio­nal est sou­vent le seul à pos­sé­der les lignes abou­tis­sant chez les uti­li­sa­teurs indi­vi­duels. Ce qui pose pro­blème – et donne lieu à une régu­la­tion spé­ci­fique de la part de l’Au­to­ri­té de régu­la­tion des télé­com­mu­ni­ca­tions – dans un cas est éga­le­ment source de dif­fi­cul­tés dans l’autre.

Com­po­santes « phy­siques » et « logi­cielles » ne sont pas en réa­li­té tota­le­ment com­pa­rables. Dans le pre­mier cas, sché­ma­ti­que­ment, le mono­pole uti­lise des res­sources « rares » (bandes de fré­quences par exemple), alors que la créa­tion d’un logi­ciel concur­rent ne consomme pas de telles ressources.

De plus, en théo­rie, s’il était col­lec­ti­ve­ment ren­table de déve­lop­per un stan­dard concur­rent, une entre­prise aurait inté­rêt à le faire : le seul fait que le mar­ché ne pro­pose pas de concur­rent est ana­ly­sé par cer­tains éco­no­mistes comme une preuve de l’ab­sence d’in­té­rêt d’une solu­tion analogue.

2. Interventions envisageables

Cer­tains estiment que les uti­li­sa­teurs sont plei­ne­ment infor­més des consé­quences futures du choix d’un logi­ciel recou­rant à de tels stan­dards (c’est-à-dire le fait de pou­voir dif­fi­ci­le­ment chan­ger de logi­ciel ulté­rieu­re­ment), et qu’il n’y a pas lieu de légi­fé­rer en dehors des cas de volon­té délic­tueuse expli­cite. Dans cette concep­tion, la loi ne serait pas là pour (sic) « pro­té­ger les imbéciles ».

A contra­rio, il peut être sou­te­nu que l’in­for­ma­tion des consom­ma­teurs n’est pas totale (parce que les incon­vé­nients liés aux stan­dards pro­prié­taires n’ap­pa­raissent que pro­gres­si­ve­ment) et que per­sonne n’a suf­fi­sam­ment inté­rêt à enga­ger une action (parce que ces pro­blèmes touchent tout le monde un peu plu­tôt qu’une per­sonne for­te­ment), ce qui peut jus­ti­fier une régu­la­tion spé­ci­fique. Le nombre impor­tant « d’im­bé­ciles » au sens du point pré­cé­dent – l’au­teur de ce texte sai­si sous Word y com­pris – peut confor­ter cette position.

L’in­ter­ven­tion publique doit arbi­trer entre deux extrêmes : inexis­tante, elle ne règle pas les pro­blèmes évo­qués ci-des­sus mais trop pesante, elle risque de limi­ter les pos­si­bi­li­tés de créa­tions de stan­dards pro­prié­taires et donc, d’une cer­taine façon, l’in­no­va­tion. Trois types de mesures peuvent être signalés.

1 -Dans le cas d’une entre­prise ayant un mono­pole sur un mar­ché, il peut être jus­ti­fié d’é­vi­ter une exten­sion de ce mono­pole à d’autres mar­chés « amont » ou « aval » en inter­di­sant à une même entre­prise d’exer­cer son acti­vi­té sur plus d’un de ces mar­chés. Il serait pos­sible de s’ins­pi­rer des règles exis­tant aux États-Unis dans le sec­teur ban­caire où les banques effec­tuant du conseil et celles effec­tuant des opé­ra­tions de mar­ché ont été sépa­rées de façon stricte (on parle de « muraille de Chine »).

2 – Les stan­dards « publics » pour­raient béné­fi­cier d’aides publiques. Cette inci­ta­tion peut pas­ser par les pra­tiques publiques (ne pas dif­fu­ser d’in­for­ma­tion sous des stan­dards pro­prié­taires, ache­ter autant que pos­sible des logi­ciels basés sur des stan­dards publics…) ou par des inci­ta­tions diverses (taux de taxe favo­rable pour les pro­duits uti­li­sant des stan­dards publics, sub­ven­tion aux ins­ti­tu­tions gérant de tels stan­dards, créa­tion d’un label « stan­dard pro­prié­taire » obli­ga­toire pour les achats effec­tués par l’État…).

3 -L’In­ter­net pose enfin la ques­tion du droit de la concur­rence inter­na­tio­nale, et des ins­ti­tu­tions – à créer de toutes pièces ou à insé­rer dans les orga­ni­sa­tions exis­tantes – qui pour­raient être char­gées de ces questions.

II. Enjeux en termes de droit de la propriété intellectuelle

1. Impact du développement des technologies de l’information

Le déve­lop­pe­ment d’In­ter­net n’a pas d’in­fluence directe sur le droit de la pro­prié­té intel­lec­tuelle. Cepen­dant, il est à peu près acquis que les modes de dis­tri­bu­tion des pro­duits mul­ti­mé­dias à fort conte­nu imma­té­riel (logi­ciels, musique, films, images, infor­ma­tion…) seront for­te­ment modi­fiés. En effet, pour ces pro­duits, l’In­ter­net per­met de sup­pri­mer à la fois la chaîne de dis­tri­bu­tion (inutile puis­qu’il s’a­git de pro­duits stan­dar­di­sés) et le sup­port (CD-ROM, jour­nal…) : le coût uni­taire « mar­gi­nal » peut être réduit de 100 %.

De telles révo­lu­tions en termes de coûts ne peuvent pas aller sans une restruc­tu­ra­tion du sec­teur du sup­port. Cette évo­lu­tion pré­sente néan­moins des avan­tages cer­tains tels que l’ac­cès du plus grand nombre aux pro­duc­tions d’ar­tistes indé­pen­dants qui ne pou­vaient jus­qu’à pré­sent dif­fu­ser leur pro­duc­tion ou la modi­fi­ca­tion des modes de dif­fu­sion (tari­fi­ca­tion « à la séance » pour les films et au mor­ceau pour la musique, abon­ne­ments, interactivité…).

2. Conséquences pour les secteurs du « support »

La pers­pec­tives d’un déve­lop­pe­ment du pira­tage est régu­liè­re­ment avan­cée par les sec­teurs de la dis­tri­bu­tion pour deman­der des pro­tec­tions visant à pro­té­ger les modes de dis­tri­bu­tion exis­tants (inter­dic­tion des bala­deurs per­met­tant de jouer de la musique télé­char­gée, taxe sur les CD-Rom ou sur l’Internet…).

Ces demandes sont ration­nelles pour les groupes qui les for­mulent, au même titre qu’ont pu l’être au cours du temps toutes les demandes visant à ralen­tir le pro­grès tech­nique sous ses dif­fé­rentes formes. Leur légi­ti­mi­té col­lec­tive est néan­moins contes­table dans la mesure où le gain col­lec­tif lié au déve­lop­pe­ment d’In­ter­net dépasse lar­ge­ment la perte endu­rée par les sec­teurs « tra­di­tion­nels ». Tou­te­fois, la pro­tec­tion de ces inté­rêts par­ti­cu­liers béné­fi­cie d’un cer­tain nombre « d’atouts » :

- les sec­teurs du sup­port béné­fi­cient d’un pou­voir lié, d’une part, au fait qu’ils res­tent des vec­teurs pri­vi­lé­giés de dif­fu­sion de l’in­for­ma­tion et, d’autre part, à leur accès pri­vi­lé­gié aux médias ;

- l’exemple du ciné­ma n’in­cite pas à l’op­ti­misme. En effet, la ten­dance à la baisse de cer­tains modes de dif­fu­sion (les salles par rap­port aux dif­fu­sions TV) a don­né lieu à la créa­tion d’un sys­tème com­plexe de protection ;

- les entre­prises des sec­teurs du sup­port ont beau­coup plus d’in­té­rêt à défendre leur cause que les payeurs (inter­nautes si une nou­velle taxe sur l’In­ter­net est levée) n’en ont indi­vi­duel­le­ment à défendre la leur (une taxe de 10 F par ménage rap­porte 250 MF au sec­teur mais ne coûte que 10 F à chacun) ;

- de la même façon, les inté­rêts des auteurs qui n’ont pas la pos­si­bi­li­té d’être édi­tés sur les sup­ports actuels, mais qui pour­ront l’être grâce à Inter­net ne sont pas repré­sen­tés. Des oppor­tu­ni­tés futures risquent donc, parce qu’elles sont embryon­naires aujourd’­hui, de ne pas être prises en compte.

Dans la pra­tique, les enjeux concer­nant la pro­prié­té intel­lec­tuelle seront autant poli­tiques que juri­diques. S’a­gis­sant d’une inno­va­tion per­met­tant d’of­frir des pos­si­bi­li­tés nou­velles à la col­lec­ti­vi­té (qua­si-annu­la­tion du coût de dis­tri­bu­tion des pro­duc­tions intel­lec­tuelles notam­ment) il n’existe pas de façon « unique » pour gérer la dis­pa­ri­tion d’in­dus­tries deve­nues sans objet qu’elle peut entraî­ner. En pra­tique, il existe un risque non négli­geable pour que cet équi­libre ne soit pas respecté.

Il est évi­dem­ment néces­saire d’as­su­rer aux créa­teurs une juste rému­né­ra­tion de leur tra­vail, ain­si qu’une pro­tec­tion contre le pira­tage. Néan­moins, il existe un cer­tain nombre de solu­tions tech­niques à ce pro­blème (2). C’est plus sur le déve­lop­pe­ment de tels outils que sur la défense d’in­té­rêts par­ti­sans que devraient être concen­trés les efforts.

III. Les enjeux en termes de droit de la protection de la vie privée

1. Les limites de l’existant

La pro­tec­tion des liber­tés indi­vi­duelles face au déve­lop­pe­ment des nou­velles tech­no­lo­gies est en France assu­rée par la Com­mis­sion natio­nale de l’in­for­ma­tique et des liber­tés (CNIL). Des textes contrai­gnants fixent le cadre d’u­ti­li­sa­tion de don­nées nomi­na­tives et les moda­li­tés d’é­change de ces fichiers entre entre­prises (une décla­ra­tion préa­lable est néces­saire la plu­part du temps).

Ces textes pure­ment natio­naux ne suf­fisent pas sur un réseau de nature essen­tiel­le­ment « supra­na­tio­nale » dans la mesure où, d’une part, aucune règle de ce type n’existe aux États-Unis et où, d’autre part, il est tou­jours pos­sible d’ins­tal­ler un site dans un pays peu exi­geant dans ce domaine.

Le pro­blème essen­tiel est un pro­blème de coor­di­na­tion inter­na­tio­nale. Étant don­né les dif­fi­cul­tés posées dans ce domaine sur des enjeux au moins aus­si pré­oc­cu­pants (envi­ron­ne­ment, concur­rence, pénal…), il y a peu de rai­sons d’en­vi­sa­ger des avan­cées à court terme.

2. Le cas de la protection des conversations électroniques

Le pro­blème en cause est d’un enjeu mar­gi­nal par rap­port à ceux résul­tant des dif­fi­cul­tés d’ap­pli­ca­tion des prin­cipes de la loi infor­ma­tique et liber­tés. Cepen­dant, il per­met d’illus­trer com­ment la lettre de textes juri­diques peut se trou­ver en déca­lage par rap­port aux pra­tiques d’Internet.

Le cour­rier élec­tro­nique est à la fois un moyen oral et un moyen écrit de com­mu­ni­ca­tion : dans la mesure où il pos­sède une cer­taine per­sis­tance, il peut être assi­mi­lé à un écrit. La pra­tique montre que le conte­nu pos­sède des carac­té­ris­tiques de l’ex­pres­sion orale (spon­ta­néi­té, vitesse d’expression…).

L’his­toire de David H. est désor­mais célèbre : élève d’une école de com­merce, il avait écrit un mes­sage cri­ti­quant les pra­tiques – indignes selon lui – de cer­tains recru­teurs. Adres­sé aux élèves de sa pro­mo­tion, ce mes­sage a été dif­fu­sé de proche en proche à un nombre impor­tant de des­ti­na­taires d’ho­ri­zons divers. Ce qui était à l’o­ri­gine une conver­sa­tion entre étu­diants s’est retrou­vé dif­fu­sé dans le monde entier ; sans juger le conte­nu de ce mes­sage, il est cer­tain qu’il aurait été rédi­gé autre­ment si son auteur avait vou­lu lui don­ner cette diffusion.

Sans juger le fond de l’his­toire, cette anec­dote fait appa­raître un « trou juri­dique » : alors que l’en­re­gis­tre­ment d’une conver­sa­tion pri­vée (et a for­tio­ri, sa dif­fu­sion ulté­rieure) est puni par la loi, la dif­fu­sion d’un mes­sage élec­tro­nique n’est pas pro­té­gée de la même façon. À cet égard, le droit est en retard sur la pra­tique. Cette remarque reste vraie en dehors du mar­ché des nou­velles technologies.

IV. Enjeux concernant les relations commerciales

La pro­tec­tion du consom­ma­teur effec­tuant actuel­le­ment un achat sur Inter­net est limi­tée. En effet, le paie­ment par carte ban­caire per­met une cer­taine pro­tec­tion en cas de fraude (le paie­ment d’un achat payé avec le numé­ro de carte d’un consom­ma­teur à l’in­su de ce der­nier peut être annu­lé s’il cor­res­pond à une fraude) mais les recours du consom­ma­teur sont limi­tés dans les autres cas (si le consom­ma­teur est à l’o­ri­gine du paie­ment, le paie­ment ne peut être annu­lé en cas de litige com­mer­cial, tel que l’ab­sence de livrai­son du pro­duit promis).

Ces pro­blèmes posent des dif­fi­cul­tés déjà ren­con­trées avec la vente par cor­res­pon­dance. Tou­te­fois, les pos­si­bi­li­tés de délo­ca­li­sa­tion offertes par Inter­net les rendent encore plus pré­oc­cu­pantes : un consom­ma­teur pen­sant effec­tuer un achat à un maga­sin situé dans sa ville peut en fait se trou­ver effec­tuer une tran­sac­tion avec un site situé aux îles Caïmans.

Il en résulte trois types de consé­quences : d’une part des pra­tiques condam­nables qui s’exercent sou­vent au détri­ment des popu­la­tions aux reve­nus les plus modestes, d’autre part un frein au com­merce élec­tro­nique (les consom­ma­teurs habi­tués au sys­tème tra­di­tion­nel peuvent – à juste titre – craindre d’ef­fec­tuer des tran­sac­tions sur Inter­net) et enfin, des bar­rières à l’en­trée, qui avan­tagent les grosses socié­tés en place au détri­ment des entre­prises nouvelles.

Deux solu­tions peuvent être envisagées :

- lais­ser faire le mar­ché et comp­ter sur la répu­ta­tion des meilleurs sites et sur une « auto­ré­gu­la­tion » du sec­teur. Cette alter­na­tive sup­pose d’ac­cep­ter les « rentes » qu’elle confère aux grosses socié­tés exis­tantes, et les bar­rières à l’en­trée qui en résultent (cf. cas de la vente par cor­res­pon­dance). Le bilan peut être plus ou moins posi­tif selon les cas ;

- inter­ve­nir pour d’une part, sanc­tion­ner les pra­tiques condam­nables, et, d’autre part, faci­li­ter l’é­mer­gence d’or­ga­nismes de cer­ti­fi­ca­tion indé­pen­dants des entre­prises en place ou de labels « site de confiance », dans des condi­tions per­met­tant la sécu­ri­sa­tion des tran­sac­tions mais aus­si la libre entrée des compétiteurs.

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1. L’au­teur tiens à remer­cier J. Yom­tov (91) et P. Sau­vage pour leur relecture.
2. Par exemple, on peut ima­gi­ner que le mor­ceau de musique ache­té par un client soit un fichier cryp­té uti­li­sant comme clef de décryp­tage son code de carte ban­caire : la dif­fu­sion du fichier n’au­rait alors aucun inté­rêt si elle ne s’ac­com­pa­gnait pas du code de carte ban­caire de son acheteur…

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