Pourquoi un tel succès ?

L’intelligence humaine se carac­té­rise par des construc­tions ité­ra­tives. Cepen­dant, exa­mi­né sous cet aspect, le suc­cès, au XXI^e siècle, de l’expertise, carac­té­rise la mani­fes­ta­tion d’une attente fon­da­men­ta­le­ment tou­jours pré­gnante : l’importance de l’avis de celui qui sait.

Le succès de l’expertise judiciaire exprime la reconnaissance donnée à la science et à la raison

À cer­tains égards, ce constat pour­rait être, au terme d’une conclu­sion hâtive et super­fi­cielle, consi­dé­ré comme rele­vant de la litote. Il n’en est rien, tant les enjeux en pré­sence sont consé­quents et com­plexes. Attendre l’avis de celui qui sait est loin d’être une litote, c’est, en effet, l’attente des magis­trats mais aus­si celle des jus­ti­ciables : bâtis­seurs, indus­triels, col­lec­ti­vi­tés locales, assu­reurs, par­ti­cu­liers, etc.

Ain­si, le suc­cès de l’expertise judi­ciaire devient l’expression de la recon­nais­sance don­née à la science et à la raison.

La légitime reconnaissance du savoir

Sur le plan juri­dique, l’expertise est défi­nie en des termes assez réduc­teurs : « Le juge des réfé­rés peut, sur simple requête et même en l’absence de déci­sion admi­nis­tra­tive préa­lable, pres­crire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction » (article R532‑1 du Code de jus­tice admi­nis­tra­tive). « S’il existe un motif légi­time de conser­ver ou d’établir avant tout pro­cès la preuve de faits dont pour­rait dépendre la solu­tion d’un litige, les mesures d’instruction léga­le­ment admis­sibles peuvent être ordon­nées à la demande de tout inté­res­sé, sur requête ou en réfé­ré » (article 145 du Code de pro­cé­dure civile). Les enjeux de l’expertise judi­ciaire vont bien au-delà.

En effet, « homo­lo­gués » dans la très grande majo­ri­té des cas par les juri­dic­tions, les rap­ports d’expertise, et par consé­quent, en amont, l’expertise judi­ciaire prise dans son ensemble, consti­tuent la cris­tal­li­sa­tion du litige. Par une forme de trans­mu­ta­tion anti­ci­pa­trice, l’expertise devient, pra­ti­que­ment, l’appréciation des enjeux, le lieu d’appréciation des argu­ments res­pec­tifs, celui de l’appréciation du litige pris dans son ensemble, mais aus­si et sur­tout celui de son dénouement.

Une référence

Parce que l’expertise regroupe ain­si, dès avant les plai­doi­ries, l’essentiel du litige, le rap­port éta­bli par l’expert devient la réfé­rence prise par les assu­reurs notam­ment, pour enga­ger des pour­par­lers, sui­vis désor­mais assez sou­vent par une tran­sac­tion éta­blie « sur la base du rapport ».

De sorte que, en ces périodes d’encombrement des ins­tances judi­ciaires (et de délais qui en découlent), le rap­port d’expertise, simple « mesure avant dire droit », devient un ins­tru­ment de négo­cia­tion entre les par­ties et peut contri­buer à favo­ri­ser les solu­tions alter­na­tives au pro­cès (tran­sac­tion, média­tion, etc.).

Deux attentes majeures

Plu­sieurs juristes ou opé­ra­tion­nels ame­nés à par­ti­ci­per fré­quem­ment à des exper­tises judi­ciaires, en demande ou en défense, inter­ro­gés quant à leurs attentes en matière d’expertise et invi­tés à répondre à la ques­tion : « Pou­vez-vous en quelques mots résu­mer vos attentes en matière d’expertise judi­ciaire ? », ont, dans tous les cas, qu’il s’agisse de maîtres d’ouvrage, de leurs repré­sen­tants, ou d’entreprises, pri­vi­lé­gié deux attentes majeures, la clar­té du rap­port dans cha­cun des points de la mis­sion et la néces­si­té de délais rap­pro­chés dans sa livraison.

En trois mots : trouver une solution

Le coût de l’expertise (pour­tant réel) n’apparaît pas au tout pre­mier rang des attentes (sauf pour des par­ti­cu­liers pour les­quels le mon­tant de l’expertise rap­por­té aux enjeux est signi­fi­ca­tif, pour ne pas dire par­fois démesuré).

Une des juristes d’un syn­dic de réfé­rence sur la place a résu­mé la situa­tion : « en trois mots : trou­ver une solu­tion ». Ce fai­sant, au-delà de la recherche de la solu­tion, ce sont des attentes telles que « l’impartialité » ou « l’équité ».

Cette obser­va­tion mérite cepen­dant d’être expli­ci­tée. En effet, au tra­vers de ces deux der­niers vocables : « impar­tia­li­té » ou « équi­té », il convient de rete­nir que ces pro­fes­sion­nels attendent de l’expertise, tant de sa conduite que de la teneur du rap­port qui en découle, qu’émane de l’expert une forme d’écoute et de compréhension.

Ain­si, même si ces deux attentes n’ont pas exac­te­ment la même signi­fi­ca­tion, elles sont toutes deux issues d’une réac­tion ou d’une crainte liée au fait que l’expert, enfer­mé dans une forme d’autisme, adopte une pos­ture qui laisse trans­pa­raître que ses posi­tions sont expri­mées sans réfé­rence faite aux dif­fi­cul­tés et contraintes tech­niques spé­ci­fiques de la par­tie considérée.

La crainte d’une injustice

D’où, en quelque sorte et par défaut, la per­cep­tion d’une forme d’injustice. Il m’a été effec­ti­ve­ment don­né de consta­ter par­fois, assez rare­ment, que, dès le pre­mier acce­dit et avant même qu’aient été exa­mi­nées les pièces et qu’il ait été pro­cé­dé au pre­mier constat des dom­mages allé­gués, l’expert avait déjà son appré­cia­tion quant à l’origine des dom­mages allé­gués, les réunions ulté­rieures n’ayant été, en défi­ni­tive, consa­crées, non­obs­tant les argu­ments échan­gés, qu’à légi­ti­mer la reli­gion ini­tiale que l’expert s’était faite à son arri­vée sur le site.

L’homme de la situation

C’est du reste pour ces rai­sons qu’au stade de la dési­gna­tion de l’expert, il advient (mais ce n’est pas sys­té­ma­tique) que le juge du réfé­ré sai­si d’une demande de dési­gna­tion d’expert inter­roge les avo­cats pré­sents sur l’expert qui pour­rait être désigné.

L’expert détient la clef de la solution, et cela bien au-delà du seul rapport d’expertise

Sur­vient alors une phase, brève mais cru­ciale, où chaque avo­cat évoque celui qui, selon lui, serait « l’homme de la situa­tion ». Ce n’est pas, là encore, la sub­jec­ti­vi­té par­ti­sane qui guide la pro­po­si­tion qui sera faite au juge, mais seule­ment et avant tout, le degré de pro­fes­sion­na­lisme, la clar­té de l’expert, son sérieux sur le fond, les délais et le coût, tels qu’ils ont pu être mesu­rés à l’occasion d’expertises anté­rieures. Cir­culent alors des noms :

Untel est « illi­sible » ou « trop long dans la durée de ses mis­sions, il ne dépose jamais », ou encore « serait l’idéal, mais il est tou­jours sollicité ».

Fort heu­reu­se­ment, à l’issue de cet inven­taire, un nom est évo­qué et emporte l’assentiment.

Une exigence de lisibilité

Le rapport d’expertise peut contribuer à favoriser les solutions alternatives au procès

Autre consi­dé­ra­tion qui mérite d’être sou­li­gnée : ce n’est pas néces­sai­re­ment la par­faite connais­sance tech­nique de l’expert qui était atten­due, mais sa capa­ci­té à éta­blir un rap­port clair, exploi­table et syn­thé­tique. À choi­sir, il faut pri­vi­lé­gier l’expert capable de for­ma­li­ser objec­ti­ve­ment et clai­re­ment une pro­blé­ma­tique tech­nique (quitte à ce qu’il ait quelques lacunes tech­niques) à l’expert tech­nique poin­tu mais illisible.

Ain­si, on peut per­ce­voir quelques regrets qui ne sont au demeu­rant que le pen­dant des attentes : la durée exces­sive des pro­cé­dures d’expertise, les rap­ports inex­ploi­tables car incom­plets, peu cohé­rents ou man­quant de clarté.

Ce qui, a contra­rio, démontre que l’expert, direc­te­ment, ou avec le concours de son sapi­teur, expose une solu­tion claire et cohé­rente, détient la clef de la solu­tion, et cela bien au-delà du seul rap­port d’expertise.

Une explosion des demandes d’expertise ?

M. J. J., doyen du tri­bu­nal de com­merce de Paris, expose au contraire que leur nombre dimi­nue. Cepen­dant, en matière de construc­tion notam­ment, l’expertise est une étape essentielle.

M. J. J. , doyen du tri­bu­nal de com­merce de Paris, expose que le nombre de demandes d’expertise diminue.

De sorte que, si « au com­merce » leur nombre est en dimi­nu­tion, au civil, eu égard aux règles d’attribution de com­pé­tence (par­ti­cu­liers, SCI, assu­reurs, socié­tés mutuelles telles que la SMABTP), le recours à l’expertise judi­ciaire est en plein essor, et cela de manière durable.

En effet, l’expertise est une phase, certes oné­reuse et par­fois longue, mais essen­tielle dans un litige. La baisse actuelle du nombre d’expertises au com­merce paraît sus­cep­tible de deux explications.

D’une part, en rai­son des com­pé­tences d’attribution (par­ti­cu­liers, litiges immo­bi­liers) qui échappent au juge com­mer­cial ; d’autre part, du fait que les acteurs sus­cep­tibles de sou­mettre le règle­ment de leur litige au juge consu­laire sont, plus que tout autre jus­ti­ciable, fami­liers des solu­tions alter­na­tives de réso­lu­tion des litiges telles que l’arbitrage.

Et les attentes des experts ?

« D’abord, la dili­gence des par­ties et notam­ment dans la dif­fu­sion des pièces contrac­tuelles, des dires réca­pi­tu­la­tifs qui ne soient pas la com­pi­la­tion au kilo­mètre des dires anté­rieurs », déclare l’un d’entre eux.

« La com­mu­ni­ca­tion des pièces dans les délais et la place lais­sée aux tech­ni­ciens pour faire valoir leurs posi­tions res­pec­tives », pré­cise un autre. « L’agaçante pré­sence de l’avocat », auraient pu dénon­cer cer­tains, dont l’évidente exas­pé­ra­tion a le mérite de la clarté.

Pavés et réclamations

Un émi­nent expert expose aus­si que l’efficacité de l’expertise souf­fri­rait de la ten­dance des deman­deurs à remettre des « pavés » consti­tués de leurs mémoires suc­ces­sifs au maître d’ouvrage, avec toutes leurs sco­ries et dont il manque l’exposé du contexte de l’affaire et une syn­thèse de la récla­ma­tion, laquelle trop sou­vent com­prend les mul­tiples points de désac­cord avec le maître d’ouvrage (ou le maître d’oeuvre) sans les avoir hié­rar­chi­sés, sans en avoir dis­joint les moindres et sans offrir une ligne direc­trice au lecteur.

L’expert se trou­ve­rait ain­si sou­vent char­gé de com­prendre un dos­sier volu­mi­neux sans mode d’emploi, dans lequel la forêt cache l’arbre, voire le roseau.

De même, il exis­te­rait des dos­siers dont l’objet évident est de faire éta­blir le mémoire de récla­ma­tion par l’expert, dont ce n’est assu­ré­ment pas le rôle. Ain­si, en des termes pour le moins expli­cites, la situa­tion est ain­si résu­mée : « Cer­taines demandes, peu cré­dibles, ne visant qu’à amé­lio­rer la marge ; c’était le cas d’un dos­sier fon­dé sur les coûts – réels – sup­por­tés pour reprendre les études du maître d’oeuvre ; certes l’entreprise avait-elle dû y consa­crer de notables moyens, mais elle y avait trou­vé de larges sources d’économies de réa­li­sa­tion des tra­vaux de son contrat à prix glo­bal for­fai­taire et n’avait guère jus­ti­fié le quan­tum de sa demande.

Il est trop fré­quent de voir deman­der 100 pour une perte comp­table de 20 par des entre­prises qui seraient satis­faites de 10, alors qu’un obser­va­teur tant soit peu expé­ri­men­té flaire vite qu’une récla­ma­tion est un souf­flé prêt à retom­ber. Le coef­fi­cient de dila­ta­tion des récla­ma­tions est ain­si fré­quem­ment proche de pi, à savoir qu’une demande poin­tilliste, mal dotée en jus­ti­fi­ca­tions mais culti­vant les postes redon­dants, n’est sou­vent rece­vable qu’à rai­son de 1/pi du mon­tant réclamé. »

Et l’expert de for­ma­li­ser plus encore la situa­tion en concluant : « Ce n’est point une lubie de savant Cosi­nus mais une règle expé­ri­men­tale, qui a même fait flo­rès dans des notes de l’Inspection géné­rale des Ponts & Chaus­sées et qui tourne au test de cohé­rence. Encore qu’un coef­fi­cient de dila­ta­tion de pi² ne soit pas excep­tion­nel » et que le record connu de l’expert que je cite s’établisse à pi⁴.

Dégonfler des deux bords

Fort heu­reu­se­ment, non­obs­tant « l’instrumentalisation de l’expertise par les par­ties », ce même expert de consta­ter qu’il existe de nom­breuses récla­ma­tions « non souf­flées, aisées à recon­naître et inver­se­ment des récla­ma­tions en contre-feu pour faire pièce aux pré­ten­tions injus­ti­fiées à péna­li­tés et réfac­tions de maîtres d’ouvrage affli­gés du com­plexe du gui­che­tier : il appar­tient alors à l’expert de s’attacher à dégon­fler des deux bords ».

Il convient de rete­nir que la mis­sion confiée à l’expert ne pose pas de dif­fi­cul­té (et pour cause, elle peut être amé­na­gée), mais qu’en revanche, tant la conduite, que la durée et le terme de l’expertise – le rap­port –, qu’il s’agisse de la forme ou du fond, consti­tuent autant de facettes où les dif­fé­rents acteurs s’observent.

Un rapport clair

Quoi qu’il en soit, dans un envi­ron­ne­ment trou­blé à la fois par l’inflation nor­ma­tive et exa­cer­bé par les enjeux éco­no­miques, l’allongement des délais judi­ciaires, la recru­des­cence des litiges débouchent qua­si méca­ni­que­ment sur la mul­ti­pli­ca­tion des recours vers ceux qui ont une connais­sance éprouvée.

En effet, même si une rela­tion contrac­tuelle, qu’elle s’inscrive dans le cadre de l’exécution d’un mar­ché public ou pri­vé, com­prend l’appréciation de dis­po­si­tions juri­diques qui échappent à la mis­sion de l’expert, il n’en demeure pas moins que son objet, y com­pris au regard des enga­ge­ments contrac­tuels qui en régissent les contours, demeure technique.

Dès lors, l’appréciation de la bonne exé­cu­tion de l’objet de ladite conven­tion (tou­jours plus com­plexe) sup­pose ou induit, en cas de litige, le recours à l’analyse de celui dont les connais­sances sont éprou­vées. Encore faut-il que cette der­nière soit for­ma­li­sée de manière claire et lisible, et dans des délais raisonnables.

À cet égard, il convient de sou­li­gner qu’il advient fré­quem­ment qu’en pré­sence d’un rap­port d’expertise clair, tant en ce qui concerne l’appréhension de la dif­fi­cul­té que celle des res­pon­sa­bi­li­tés, des coûts et des pré­ju­dices qui en ont décou­lé, le rap­port d’expertise devient la base du socle sur lequel les par­ties négo­cie­ront la fin du litige qui les oppo­sait, sans attendre l’issue judiciaire.

De beaux jours à venir

De mesure avant dire droit, l’expertise devient mesure dictant la solution

Ain­si, il res­sort qu’indiscutablement l’expertise judi­ciaire a de beaux jours devant elle. En effet, de « mesure avant dire droit », l’expertise devient « mesure dic­tant la solu­tion ». Encore faut-il, pour ce faire, que, de la pure expres­sion d’une ana­lyse tech­nique, l’expert ait été en mesure de la for­ma­li­ser et de la vul­ga­ri­ser (mais n’est-ce pas, somme toute, l’objet et le sens de l’expertise?). Dès lors, le rap­port d’expertise, pour qu’il soit en mesure de dic­ter la solu­tion, devra être « lisible » et donc « exploi­table », par des pro­fanes (finan­ciers, juristes, etc.).

Et si Boi­leau avait rai­son ? « Ce que l’on conçoit bien s’énonce clai­re­ment, et les mots pour le dire arrivent aisé­ment. » Mais aus­si : « Soyez simple avec art. »

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1. Cour d’arbitrage de la construc­tion, 84, rue Charles-Laf­fitte, 92200 Neuilly-sur-Seine.

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