Renouveau du droit d’auteur

REPÈRES
Les droits tra­di­tion­nels (civil, com­mer­cial, pénal), conçus pour appré­hen­der le monde maté­riel, sont inaptes à cer­ner l’immatériel. Il était natu­rel, avec le déve­lop­pe­ment du numé­rique, de se tour­ner vers le droit de la pro­prié­té intellectuelle.

REPÈRES
Les droits tra­di­tion­nels (civil, com­mer­cial, pénal), conçus pour appré­hen­der le monde maté­riel, sont inaptes à cer­ner l’immatériel. Il était natu­rel, avec le déve­lop­pe­ment du numé­rique, de se tour­ner vers le droit de la pro­prié­té intellectuelle.
Mais le droit des obten­tions végé­tales ou celui des marques n’étaient guère plus opé­rants. En revanche, le droit des bre­vets a été sol­li­ci­té puis écar­té : en Europe, ses réponses sont insuf­fi­santes. Res­tait le droit d’auteur.

Le droit d’auteur, sous la pous­sée du numé­rique, est deve­nu stratégique

Le déve­lop­pe­ment du numé­rique confirme et ampli­fie l’importance prise aujourd’hui par le droit d’auteur, mais aus­si les contra­dic­tions qu’il recèle, à l’image des pro­blé­ma­tiques de la socié­té de l’information en construc­tion. Les for­tunes ne sont plus maté­rielles mais imma­té­rielles, tout comme les prin­ci­pales capi­ta­li­sa­tions bour­sières. La valeur des indus­tries, du pétrole, de l’immobilier, ren­voie à un monde pas­sé, com­pa­rée à la valo­ri­sa­tion des acti­vi­tés de l’intelligence arti­fi­cielle, des logi­ciels, moteurs de recherche ou réseaux relationnels.

Plasticité du droit d’auteur

Conçu pour régir la créa­tion dans les beaux-arts et belles-lettres, le droit d’auteur est-il un outil adap­té à la ges­tion des nou­velles richesses et de la nou­velle éco­no­mie numé­rique ? En quelques années, sous l’impact des évo­lu­tions tech­no­lo­giques, il a confir­mé sa remar­quable plas­ti­ci­té, se révé­lant capable d’intégrer la plu­part des nou­veaux objets et nou­velles formes de créa­tion (logi­ciel, base de don­nées, créa­tion assis­tée par ordi­na­teur, etc.) comme des nou­veaux modes d’exploitation. Suite logique de sa longue his­toire qui lui a fait accueillir pho­to­gra­phie, pho­no­gramme, radio, ciné­ma, Mini­tel, câble et satel­lite, etc.

Jeux vidéo
Les créa­tions mul­ti­mé­dias, comme les jeux vidéo dont le régime juri­dique fait encore l’objet de contro­verses et d’une mis­sion par­le­men­taire (œuvre audio­vi­suelle ou logi­cielle, glo­bale ou com­po­site?), illus­trent tout à la fois l’utilité de recou­rir au droit d’auteur et la néces­si­té d’en rééva­luer constam­ment la pertinence.

Cette moder­ni­té du droit d’auteur ne doit cepen­dant pas dis­si­mu­ler les muta­tions par­fois pro­fondes des prin­cipes sur les­quels il repose et l’âpreté des contro­verses entre spé­cia­listes, au sein des orga­ni­sa­tions pro­fes­sion­nelles ou des confé­rences éco­no­miques mon­diales (Gatt puis OMC). Il en est ain­si de l’applicabilité des qua­li­fi­ca­tions juri­diques tra­di­tion­nelles aux nou­veaux objets.

On conçoit que l’originalité, condi­tion de la pro­tec­tion, donc l’exigence que l’œuvre exprime la per­son­na­li­té de son auteur, soit d’application déli­cate pour un logi­ciel de comp­ta­bi­li­té ou pour un modèle numé­rique de ter­rain (car­to­gra­phie), les­quels par nature ne souffrent guère la fan­tai­sie du créateur.

On peut encore s’interroger sur la per­ti­nence des modes de pro­tec­tion, la durée de cette pro­tec­tion (soixante-dix ans après la mort de l’auteur), la néces­si­té ou non de réor­ga­ni­ser l’attribution des droits (entre l’auteur et l’entreprise), mais aus­si les modes d’exercice des droits (indi­vi­duel ou col­lec­tif par des socié­tés de ges­tion col­lec­tive comme la Sacem, Socié­té civile des auteurs com­po­si­teurs et édi­teurs de musique).

Adaptation technique et logique économico-politique

Ce pro­ces­sus de rééva­lua­tion résulte des nou­velles reven­di­ca­tions géné­rées par l’évolution des moyens de créa­tion et de com­mu­ni­ca­tion. Il ne s’agit pas de simples ajus­te­ments tech­niques, mais le plus sou­vent de choix sociaux et éco­no­miques qui struc­turent le deve­nir de sec­teurs entiers et de la socié­té, comme l’illustre la contro­verse rela­tive à la musique sur Internet.

Le droit d’auteur se colore d’une logique de droit de la concurrence

Le droit d’auteur, sous la pous­sée du numé­rique, est deve­nu stra­té­gique par sa place au cœur de l’économie de la socié­té mon­diale de la com­mu­ni­ca­tion (vec­teurs et conte­nus), sec­teur majeur aujourd’hui. Il révèle donc le conflit des grandes logiques de la socié­té de l’information, et y par­ti­cipe : garan­tir une pro­tec­tion, mais assu­rer la cir­cu­la­tion, favo­ri­ser l’accès le plus large au conte­nu, mais per­mettre la rému­né­ra­tion des créa­teurs et des inves­tis­seurs. Pro­té­ger la créa­tion afin de l’encourager en recon­nais­sant des droits pri­va­tifs – un mono­pole d’exploitation – qui per­mettent au titu­laire de gérer le fruit de son tra­vail, de son inves­tis­se­ment, mais ne pas faire obs­tacle à la cir­cu­la­tion des idées, de la culture.

Telle est la confron­ta­tion majeure car elle touche au conflit de deux reven­di­ca­tions tout aus­si légi­times que contra­dic­toires. Cette confron­ta­tion n’est pas nou­velle. C’est sa vigueur qui l’est : explo­sive et sub­ver­sive sous la pres­sion du numé­rique qui, en offrant des mul­ti­tudes de pos­si­bi­li­tés d’utilisation des œuvres (copie, par­tage, recréa­tion), bous­cule les sché­mas tra­di­tion­nels d’organisation et de res­pon­sa­bi­li­té dans la chaîne de la valeur. Les nou­veaux moyens d’appropriation et de réex­ploi­ta­tion des créa­tions relèvent de l’invisible, du vola­til et du mondial.

Deux phé­no­mènes par­mi les plus récents sont à rele­ver : l’irruption du consom­ma­teur comme exploi­tant et l’apparition de nou­veaux opé­ra­teurs puis­sants dont l’intervention n’a pas pour objet la logique de la créa­tion et ne s’inscrit pas dans cette logique.

Consommateur et exploitant

Le pre­mier phé­no­mène de crise naît du fait que le consom­ma­teur devient exploi­tant à rai­son de sa capa­ci­té tech­nique à repro­duire une œuvre et à la dif­fu­ser. C’est l’aboutissement d’un pro­ces­sus ancien de dépla­ce­ment des fonc­tions dans la com­mu­ni­ca­tion. Le numé­rique l’a accé­lé­ré et ampli­fié. Le monde de visi­bi­li­té dans lequel les pôles d’exploitation, bien que s’étant mul­ti­pliés (du mono­pole de la radio­dif­fu­sion aux radios pri­vées, par exemple) demeu­re­raient iden­ti­fiables, per­met­tait un équi­libre entre les pro­ta­go­nistes par des négo­cia­tions et des contrôles.

Copier, par­ta­ger
La copie et le « par­tage » (ne devrait-on pas plu­tôt écrire « dif­fu­sion »?) sur les réseaux sociaux sont deve­nus des modes d’exploitation.
D’où le dilemme, inter­dire et sanc­tion­ner ou léga­li­ser, sous réserve dans ce der­nier cas de ne pas assé­cher les res­sources actuelles des sec­teurs concer­nés (musique, ciné­ma, bien­tôt livres). Cette pro­blé­ma­tique a déjà été ren­con­trée avec l’apparition des magné­to­phones et magné­to­scopes. La copie était licite au titre de la copie pri­vée, dans des condi­tions d’un usage stric­te­ment indi­vi­duel ou fami­lial. Mais la mul­ti­pli­ca­tion des machines indi­vi­duelles, et donc des copies, a pro­duit un tel impact sur l’économie des sec­teurs sonores et audio­vi­suels que l’instauration d’une res­source de sub­sti­tu­tion aux ventes a été néces­saire : la rému­né­ra­tion pour copie pri­vée, assise sur chaque sup­port ven­du. La copie pri­vée, de gra­tuite, est deve­nue payante

Avec le numé­rique, le monde devient « flou » en rai­son de la mul­ti­pli­ca­tion et de l’atomisation des « com­mu­ni­cants », ren­dant du fait de l’effet de masse qua­si impos­sibles les rela­tions contrac­tuelles et de contrôle. Même la ges­tion col­lec­tive des droits, qui s’est sub­sti­tuée à la ges­tion indi­vi­duelle lorsque le titu­laire des droits ne peut plus les gérer lui-même en rai­son de la mul­ti­pli­ci­té des exploi­tants et des œuvres exploi­tées, n’apporte pas la solu­tion : ima­gine-t-on les diverses socié­tés de ges­tion col­lec­tive conclure des contrats avec les mil­lions d’internautes ? Les sché­mas tra­di­tion­nels de ges­tion sont néces­sai­re­ment à repenser.

Le « par­tage » sur les réseaux sociaux pos­sède un carac­tère public et col­lec­tif qui exclut l’application du régime de l’exception pour copie pri­vée. L’autorisation léga­le­ment requise n’est pas obte­nue, la juste rému­né­ra­tion des titu­laires de droits en contre­par­tie n’est pas ver­sée. Le sinistre éco­no­mique est consi­dé­rable. Les ten­ta­tives de contrôle du phé­no­mène comme celles visant à recons­truire un mode de dis­tri­bu­tion clas­sique fon­dé sur de grands exploi­tants se révèlent lentes et labo­rieuses, voire impro­bables. Cer­tains s’interrogent sur leur com­pa­ti­bi­li­té avec la logique même d’Internet et la culture d’une grande par­tie des inter­nautes, que les pou­voirs publics et les inter­mé­diaires tech­niques ont lais­sé se déve­lop­per au nom de l’objectif de crois­sance d’Internet.

Par­mi d’autres solu­tions est appa­rue une licence géné­rale, en contre­par­tie d’une rému­né­ra­tion for­fai­taire pré­le­vée à la source. Com­bat­tue puis réap­pa­rue avec des moda­li­tés amé­na­gées, elle vise­rait à cou­vrir cer­taines pra­tiques que les dis­po­si­tifs légaux tra­di­tion­nels ne peuvent appré­hen­der, pour des rai­sons juri­diques mais sur­tout éco­no­miques, en contre­par­tie d’une nou­velle res­source com­pen­sa­trice. Cer­taines licences légales, ins­tau­rées il y a trente ans pour divers sec­teurs (pho­no­grammes uti­li­sés par les radios, télé­vi­sions et dis­co­thèques, ou la rému­né­ra­tion pour copie pri­vée, notam­ment), s’inscrivent dans la logique d’une telle évolution.

Nouveaux acteurs

Second phé­no­mène per­tur­ba­teur, l’arrivée de nou­veaux entrants sur le mar­ché. Ils sont étran­gers à la créa­tion et détiennent une puis­sance éco­no­mique sans com­mune mesure avec les opé­ra­teurs tra­di­tion­nels de la créa­tion. Le conte­nu, musique ou audio­vi­suel, voire livre, pho­to, etc., n’est qu’un pro­duit d’appel pour vendre de la tech­no­lo­gie, hard ou soft, et des ser­vices, le cas échéant finan­cés par de la publi­ci­té. Le prix du conte­nu, le titre de musique par exemple, n’est alors pas fixé sur le mar­ché de la musique mais sur celui des télé­coms ou sur le prix au mille de la revente d’adresses et de pro­fils. Le poids éco­no­mique res­pec­tif des opé­ra­teurs des mar­chés aval et amont ne peut qu’entraîner une domi­na­tion des indus­triels sur les créa­teurs et les inves­tis­seurs dans la création.

Richesse du numé­rique et ver­tu du droit d’auteur

Les États-Unis ont connu la même pro­blé­ma­tique entre les stu­dios d’Hollywood et les câblo-opé­ra­teurs, les­quels ont eu le der­nier mot. Un tel sys­tème est pau­pé­ri­sant pour la créa­tion. Cette nou­velle confron­ta­tion pré­sente le risque grave de déva­lo­ri­sa­tion des conte­nus abou­tis­sant à un assè­che­ment du finan­ce­ment de la créa­tion et à une menace pour la diver­si­té cultu­relle. Le besoin de régu­la­tion est néces­saire. Le droit d’auteur, qui est un droit dis­tri­bu­tif de la titu­la­ri­té des droits et des res­sources d’exploitation des œuvres, se colore de plus en plus d’une logique de droit de la concur­rence. L’internationalisation ajoute à l’incertitude. Le droit d’auteur appli­cable est-il celui du pays d’installation de l’opérateur, pro­fes­sion­nel ou non, du pays de récep­tion ? Pro­blé­ma­tique bien connue et trai­tée par les conven­tions inter­na­tio­nales fon­da­trices de la pro­prié­té lit­té­raire et artis­tique. Mais les solu­tions demeurent-elles adap­tées au numé­rique et à l’influence des trai­tés éco­no­miques ? Ce d’autant que les deux familles de droit, le copy­right et le droit d’auteur, sont à l’origine très dif­fé­rentes. La pre­mière repose sur une concep­tion uti­li­ta­riste et éco­no­mique, met­tant l’entreprise et l’exploitation des droits au cœur du sys­tème. La seconde est fon­dée sur l’humanisme, elle place la per­sonne de l’auteur au cœur des droits.

Un rap­pro­che­ment est cepen­dant amor­cé et, si des dif­fé­rences impor­tantes demeurent, le numé­rique et l’économique sont fac­teurs d’harmonisation des réponses aux besoins. Le numé­rique a modi­fié les condi­tions de pro­duc­tion et d’exploitation de la créa­tion. Dans cer­tains sec­teurs, il a trans­for­mé l’échange en pro­vo­quant des impacts consi­dé­rables : dépro­fes­sion­na­li­sa­tion et ato­mi­sa­tion des exploi­ta­tions ou uti­li­sa­tions, déma­té­ria­li­sa­tion, glo­ba­li­sa­tion géo­gra­phique et tech­nique ain­si que des pra­tiques. Un défi pour toute la chaîne de valeur et une res­pon­sa­bi­li­té com­mune, y com­pris des uti­li­sa­teurs, pour éva­luer la per­ti­nence des dis­po­si­tifs légaux au regard des équi­libres éco­no­miques et cultu­rels que la socié­té entend se fixer.

Jusqu’où pro­té­ger ?
Quels sont les objets pro­té­gés, leur usage doit-il être sou­mis à auto­ri­sa­tion préa­lable ou consi­dé­ré comme acquis a prio­ri afin de faci­li­ter les pra­tiques, avec ou sans rému­né­ra­tion en contre­par­tie ? Tel ou tel inter­ve­nant dans le pro­ces­sus tech­nique est-il exploi­tant des œuvres (FAI, agré­ga­teurs, moteurs de recherche) et donc tenu à des obli­ga­tions juri­diques et finan­cières cor­ré­la­tives ? L’internaute par­ta­geant sa play­list avec ses « amis », à la mode Face­book, devient-il un dis­tri­bu­teur de conte­nu ou fait-il un usage entrant dans l’exception légale du cercle de famille – mais quels cri­tères rete­nir pour appor­ter une réponse (le nombre, la qua­li­té de ses « amis »?) et quels modes de contrôle pour pré­ve­nir la fraude ? Les pro­ces­sus tech­niques et éco­no­miques de l’informatique en nuage (cloud com­pu­ting) font s’interroger sur la réa­li­sa­tion de copies, de nature pri­vée ou non, d’une com­mu­ni­ca­tion au public ou non, et sur le rôle et donc les obli­ga­tions des divers inter­mé­diaires au regard du droit d’auteur (une quin­zaine d’années de conten­tieux ont été néces­saires avant de connaître la réponse pour la câblodistribution).

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